Sentencia SOCIAL Nº 1870/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2591/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2591/17-C, sentencia nº 1870/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1870/18
En los recursos de suplicación interpuestos y por Dª. Belinda , Dª. Berta , Dª. Adolfina , Dª. Africa
, Dª. Amalia , Dª. Amparo , D. Nazario , D. Norberto , D. Olegario , D. Ovidio , D. Pio , D. Raimundo
, representados por el Sr. Graduado Social D. José R. Barrera Hurtado y por PRODETUR S.A., representado
por el Sr. Letrado D. Miguel Cuéllar Portero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de
Sevilla en sus autos núm. 0869/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO
ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, los recurrentes primeros fueron demandantes contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE SEVILLA y contra PRODETUR S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 17 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando improcedente el despido, condenando a la empresa PRODETUR S.A. para que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia opte bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenia antes del despido o bien al pago de las siguientes indemnizaciones, así como en ambos casos al abono de los salarios de trámite: Belinda , la cantidad de 31.924, 73 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnizacion por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Berta , la cantidad de 32209,43 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Adolfina , la cantidad de 1568,85 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Africa , la cantidad de 37733,70 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnizacion por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Amalia , la cantidad de 32209,43euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Amparo , la cantidad de 32381,89 euros, menos la cantidad de 3548,87 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Nazario , la cantidad de 37572,19 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Norberto , la cantidad de 31.571,59 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Olegario , la cantidad de 39,825,15 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Ovidio , la cantidad de 29591,63 euros, menos la cantidad de 3473,25 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Pio ,la cantidad de 30857,10 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados. Raimundo ,la cantidad de 32381,89 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados; y absolviéndo a la DIPUTACION PROVINCIAL DE SEVILLA y sin declarar la responsabilidad del FOGASA.



SEGUNDO.- En Auto de 16 de junio de 2016 se aclara la sentencia en el sentido siguiente: '1.-Estimar en parte la solicitud de Belinda , Berta , Adolfina , Africa , Amalia , Amparo , Nazario , Norberto , Olegario , Ovidio , Pio y Raimundo de aclarar la sentencia de fecha de 16 de marzo de 2016 dictada en este procedimiento sentido que se indica a continuación.

Procede rectificar el error de calculo contenido en el fallo de la sentencia, en cuanto a la indemnización por despido a favor de Dª. Adolfina , que importa 28.974,15 euros, y no la que se dice en el fallo de 1568,85 euros.

Procede corregir el error material contenido en el hecho probado primero, respecto del salario de D.

Raimundo , que es de 3979,59 euros, por lo que la indemnización por despido importa la cantidad de 33.328,31 euros, y no la que se dice en el fallo de 32.381,89 euros.

Procede rectificar y aclarar el fallo de la sentencia,( y en consecuencia lo establecido en el penultimo párrafo del FJ 2º de la sentencia por lo que respecta al derecho de opción) en el sentido de que la titularidad del derecho de opción corresponde a los trabajadores, de tal forma que el fallo de la sentencia debe decir lo siguiente: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de despido interpuesta por los actores Belinda .

Berta , Adolfina , Africa , Amalia , Amparo , Nazario , Norberto , Olegario , Ovidio , Pio , Raimundo ,contra PRODETUR SA por lo que debo declarar y declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO, condenando a la empresa, a que , a elección de los trabajadores, quienes deberán manifestar en un plazo de cinco desde la notificación de la sentencia, bien los readmita en las mismas condiciones que tenia antes del despido o bien les pague las siguientes indemnizaciones, así como en ambos casos al abono de los salarios de trámite: Belinda , la cantidad de 31.924, 73 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnizacion por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Berta , la cantidad de 32209,43 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Adolfina , la cantidad de 28.974,15 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Africa , la cantidad de 37733,70 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemn izac ion por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Amalia , la cantidad de 32209,43 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalización del contrato temporal, conforme a la declaración de hechos probados.

Amparo , la cantidad de 32381,89 euros, menos la cantidad de 3548,87 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Nazario , la cantidad de 37572,19 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizac ion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Norberto , la cantidad de 31.571,59 euros, menos la cantidad de 3591.18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Olegario , la cantidad de 39,825,15 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Ovidio , la cantidad de 29591,63 euros, menos la cantidad de 3473,25 euros,/suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Pio , la cantidad de 30857,10 euros, menos la cantidad de 3591,18 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Raimundo , la cantidad de 33.328,31 euros, menos la cantidad de 3856,61 euros, suma esta que el trabajador percibió en concepto de indemnización por finalizacion del contrato temporal, conforme la declaración de hechos probados.

Y debo absolver y absuelvo a la DIPUTACION PROVINCIAL DE SEVILLA , por falta de legitimación pasiva conforme lo declarado en la presente resolución.

Se desestima el resto de aclaraciones solicitadas por la parte actora.

2. Estimar en parte la solicitud de aclaración de sentencia de fecha de 17 de marzo de 2016 formulada por la empresa PRODETUR SA, en el siguiente sentido: que cuando en el hecho probado cuarto se decia Tatiana , Trinidad , Agueda , Vanesa , Alicia , Edemiro , Eladio , Emilio , Erasmo , Cesareo , Eugenio , María Inés debio decirse Belinda , Berta , Adolfina , Africa , Amalia , Amparo , Nazario , Norberto , Olegario , Ovidio , Pio y Raimundo .

Que cuando en el hecho probado sexto de la sentencia, se decia 8/04/2011 , debió decirse 8/04/2015 .'

TERCERO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Belinda , Berta , Adolfina , Africa , Amalia , Amparo , Nazario , Norberto , Olegario , Pio , Raimundo , venían prestando servicios para PRODETUR SA (antes Sevilla Siglo XXI) desde el 30/10/2005, y Ovidio ,desde el 12/07/2005, habiendo sido contratados como Agentes Locales de promoción de Empleo ( ALPE ) mediante contrato para obra o servicio determinado de las referidas fechas, que fue modificado de mutuo acuerdo el 30/10/2005, señalando como objeto del contrato ' la realización de las tareas correspondientes a la figura de Agente local de promoción de Empleo, para la consecución de los objetivos y actuaciones según el proyecto presentado por Sevilla Siglo XXI SA, ante el Servicio Andaluz de Empleo (SAE).

La finalización de actuaciones, de conformidad con lo establecido en....el Convenio de Colaboración celebrado el 17/12/2004 entre el SAE y Sevilla Siglo XXI, se producirá con fecha 30 de noviembre de 2005, por lo que la extinción del contrato, de forma orientativa, coincidirá con esa fecha '. Esta cláusula se modificó en los años sucesivos, con el mismo contenido, pactando nuevo plazo de finalización. También se especifica en el contrato que las funciones se desempeñaran en relación con el programa de ALPE aprobado a favor de PRODETUR, aplicándose el art 52. e) Estatuto de los Trabajadores (ET ) en lo referente a la extinción del contrato.

PRODETUR tiene como único socio a la Diputación de Sevilla y su objeto es promover el desarrollo socio-económico de la provincia de Sevilla.

El salario a efectos de despido y categoría profesional de los actores es la siguiente: Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de Prodetur SA .



SEGUNDO: El comité de empresa en octubre de 2009 y junio de 2011 remitió escrito a la empresa demandada solicitando que se reconociera que los ALPE realizan los trabajos propios de la actividad de la empresa y que por tanto sus contratos deben ser indefinidos, con la correspondiente homologación salarial.



TERCERO: Los actores en fecha de 4/02/2011, presenta demanda declarativa de derechos , solicitando que se declare que sus relaciones laborales era de carácter indefinido, así como el abono de diferencias salariales, abonandole la retribución que correspondía conforme a las categorías profesionales indiciadas en el convenio colectivo.



CUARTO: Tras la presentación de la referida demanda declarativa de derechos, y tramitación legal, por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 128/11 seguido a instancia de Tatiana , Trinidad , Agueda , Vanesa , Alicia , Edemiro , Eladio , Emilio , Erasmo , Cesareo , Eugenio , Paulinacontra PRODETUR, S.A. y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA, sobre derechos-cantidad, que desestimaba la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario, apreciándose la excepción de falta de acción.

Se da por reproducido el contenido de la sentencia que consta en las actuaciones.



QUINTO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de julio de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, manteniendo la absolución de la Diputación Provincial de Sevilla.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 3 de julio de 2013 (Rec 535/12 ) estima parcialmente el recurso de los trabajadores y declara que la relación de los trabajadores es de carácter indefinido, condenando a PRODETUR al abono de las cantidades que se específica para cada uno de los trabajadores, con absolución de la Diputación Provincial de Sevilla. En dicha sentencia 'se declaraba el derecho de los trabajadores, a que se reconozca por la PRODETUR SA, condenandole a reconocer su relacion como de caracter indefinido, debiendoseles aplicar, por tanto el convenio colectivo de empresa, articulo 1, que en su ambito funcional, indica que el presente convenio colectivo establece y regula las relaciones laborales, condiciones de trabajo y normas sociales de aquellas personas , que por cuenta de PRODETUR SA, prestan sus servicios en regimen laboral ...' Se da por reproducido el contenido de la sentencia que consta en las actuaciones.



SEXTO: Esta sentencia, fue recurrida en casacion ante el TS, que en fecha de 8/04/2011 , declaro la inadmision del recurso, mediante auto de dicha fecha. En dicho auto se establecia lo siguiente: los trabajadores fueron contratados por PRODETUR como agentes locales de promoción de empleo, estableciéndose como objeto del contrato 'la consecución de los objetivos y actuaciones según el proyecto presentado por Sevilla Siglo XXI SA, ante el Servicio Andaluz de Empleo (SAE)'. De donde la sentencia concluye que falta la precisión o concreción necesaria de la obra a realizar pues de los contratos no puede deducirse ni la obra contratada ni el servicio específico. En todo caso, se estima que el verdadero objeto y a lo que se han dedicado los demandantes fue a tareas permanentes de la empresa, a lo que se une que han realizado tareas ajenas a la líneas de trabajo que consta en los convenios de colaboración. Por otra parte, se declara que siendo la actividad permanente resulta que la subvención es una aportación parcial a los gastos y entregada a posteriori.

Se da por reproducido el contenido de dicho auto que consta en las actuaciones.

SEPTIMO: La empresa comunico a todos los actores con fecha de efectos de 31/05/2011, a traves de burofax, remitido al domicilio de cada uno de ellos, y con indentico texto , lo siguiente: Le informamos que el proximo dia 31/05/2011 vencera el contrato de trabajo por obra o servicios ( arti 2º-Cod 401- al amparo del RD 2720/98( tiempo completo) que suscribio con esta empresa en fecha de 30/04/2005( salvo en el caso de D. Ovidio cuyo contrato de trabajo temporal se celebro el dia 12/07/2005 cuyo contrato temporal se celebro el dia 12/07/2005).

Lo que le comunicamos a Ud para su conocimiento y demas efectos pertinentes, sirviendo el presente documento de PREAVISO, de terminacion de dicho contrato, rogandole firme el duplicado del mismo.

Se da por reproducido el contenido integro de dichas comunicaciones asi como los burofax que constan en las actuaciones.La empresa puso a disposición de cada uno de los actores una cuantía en concepto de indemnización por finalizacion de contrato: Concretamente a cada uno de los trabajadores, se le ha abonado por este concepto las siguientes cantidades: Dichas cantidades fueron ingresadas en las cuentas corrientes de cada uno de los trabajadores, y donde venían percibiendo sus nominas. Recibidas dichas sumas, los trabajadores, comunicaron a la empresa demandada, PRODETUR, mediante carta que no prestaban su consentimiento para darse por saldado y finiquitado con el abono realizado unilateralmente por la empresa. Se da por reproducido el contenido de dichas comunicaciones que consta en autos.

OCTAVO: Al día siguiente, en fecha de 1/06/2011, se pone a la firma de cada uno de los actores, un nuevo contrato, denominado, ' contrato indefinido en ejecución de programa' que constan en actuaciones y que damos por reproducidos. Los trabajadores, firman dichos contratos, si bien a la hora de rubricarlo con su firma cada uno de ellos dejan constancia en los mismos: ad cautelam, dejando a salvo el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, nº 128/2011 . A pesar de la firma de dicho contrato, cada uno de los actores, siguieron y continuaron manteniéndose en los mismos puestos, y con las mismas responsabilidades y funciones que habían mantenido hasta el dia 31 de mayo de 2011.

En la clausula adicional de dichos contratos se decía lo siguiente: las funciones se desempeñaran en relación con el programa de agentes locales de la promoción de empleo( ALPE), aprobado a favor de PRDETUR SA, así como las prorrogas del mismo que se produzcan a partir del 31 de mayo de 2012, para el desarrollo de la realización de acciones dirigidas a desarrollar los objetivos contemplados en el mismo. La finalizacion de las actuaciones se producirá aproximadamente en fecha de 31 de mayo de 2012, coincidiendo con la extinción del mencionado programa, salvo prorroga del mismo, por lo que la extinción del presente contrato, de forma orientativa, coincidirá con dicha fecha. Las actuaciones a desarrollar serán las que se deriven del mencionado programa, teniendo por tanto un contenido distinto de las desempeñadas por servicios pertenecientes a la estructura de esta sociedad instrumental de la Diputación de Sevilla.

NOVENO: Con posterioridad y doce meses después, concretamente en fecha de 31 de mayo de 2012, la empresa demandada, PRODETUR, comunico a cada uno de los actores, la extinción de sus relaciones laborales por causas objetivas al amparo del articulo 52 e del ET , y con fecha de efectos de 31 de mayo de 2012. No estando conformes con dicho cese, y habiendo dejado de prestar servicios desde la citada fecha, los actores en fecha de 16/07/2012 presentaron demanda de impugnación del cese, de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla bajo el nº 930/12, estando en la actualidad los autos suspendidos a resultas del presente procedimiento.

DECIMO: Los actores no ostentan ni han ostentado en el ultimo año cargo representativo o sindical de los trabajadores.

DECIMO
PRIMERO: Con fecha de 28 de junio de 2011 se interpusieron en tiempo y forma reclamaciones previas a la vía jurisdiccional social en materia de despido y la entidad PRODETUR SA y ante la DIPUTACION DE SEVILLA.

Con fecha de 21 de julio de 2011 los actores fueron notificados con la resolución por parte de PRODETUR SA, desestimando la reclamación previa interpuesta en fecha de 28 de junio.'

CUARTO.- Los demandantes y el demandado PRODETUR S.A. recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos. Por los actores, impugnando el recurso de la empresa, alegan la inadmisión del recurso, a lo que se opuso la empresa recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedentes y condenada PRODETUR S.A. a las consecuencias legales, y siendo descontado de las indemnizaciones las sumas percibidas y reseñadas en el HP 7º, con opción otorgada a los actores en auto de aclaración de 16-6-16, se alzan primero los demandantes por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 10º; como la infracción de jurisprudencia referida al descuento de la indemnización ex art. 49.1.c) ET percibida por finalización de contrato temporal de la luego fijada en sentencia de despido calificado de improcedente.

Se alza en segundo lugar la empresa demandada PRODETUR S.A. por el cauce de los apartados a ) y c) del art 193 LRJS , solicitando la nulidad del auto de aclaración de 16-6-16; como la infracción del art. 54.1 ET referido a la falta de acción dado que el 1-6-11 se suscribió contrato indefinido en ejecución de programa ex art. 52.1.e) ET .

Previamente y para mayor aclaración de lo acaecido procesalmente hemos de reseñar que: 1. Los actores formularon el 4 de febrero de 2011, demanda declarativa de derechos, por la que instaron que se declararan indefinidas sus relaciones laborales con PRODETUR S.A.

2. PRODETUR S.A., el 31 de mayo de 2011, comunicó a los demandantes el vencimiento de los contratos de trabajo temporales suscritos el 30 de mayo de 2005 y, el día siguiente, 1 de junio de 2011, se suscribieron contratos indefinidos en ejecución de programas con los mismos trabajadores que permanecieron prestando iguales servicios sin solución de continuidad.

3. El 23 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos 128/11, dictó sentencia desestimatoria de la acción declarativa indicada.

4. Las relaciones laborales se extinguieron posteriormente en mayo de 2012, lo cual es objeto del procedimiento por despido entre los mismos litigantes que se tramita como auto número 869/12 del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla , cuya acumulación a los que originaron el presente recurso, se rechazó en la instancia.

5. Se interpuesto recurso de suplicación por los trabajadores contra la sentencia que desestimó la acción declarativa, y se dictó la STSJA Sevilla de 3-7-13, rec 535/12 , que declaraba la cadena iniciada el 30-4-05 ex art. 15.3 ET indefinida, por fraudulentos los contratos 'declarando el derecho de los actores a que se reconozca por PRODETUR, S.A., condenándole a reconocer su relación como de carácter indefinido'.

6. El 8 de abril de 2015 el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la empresa, dictando Auto que dotaba de firmeza la sentencia de esta Sala.

7. El 7 de octubre de 2015 se reanudó este procedimiento, que se entendió por el Juez de instancia litispendente con el descrito, hasta la celebración del juicio en enero de 2016 y el dictado de sentencia en marzo y del Auto de aclaración en junio de 2016.



SEGUNDO.- Alegada por los demandantes la inadmisibilidad del recurso de la empresa por haberse anunciado el recurso de suplicación fuera del plazo ex art. 194 LRJS como por haberse consignado de forma insuficiente el importe de los salarios de tramitación en los términos del art. 230 LRJS .

Rechazamos el que se hayan producido las infracciones alegadas y ello por las razones que siguen: 1. Se dictó sentencia de 17 de marzo de 2016 y auto de aclaración el 16 de junio de 2016, luego el plazo para anunciar la interposición de recurso de suplicación se reiniciaba a partir del día siguiente al de la notificación del auto - art. 267.9 LOPJ -.

2. El Letrado firmante del escrito de formalización del recurso se personó en nombre de 'PRODETUR S.A.', mediante escrito de 10 de junio de 2015.

3. La notificación del auto se remitió por el Juzgado a la empresa pero no se practicó la notificación por el servicio de Correos, pues no consta en autos.

4. La notificación del auto, no se intentó en el despacho profesional del Letrado personado ni en su buzón de Lexnet, ni se practicó en el domicilio de la empresa.

5. Por conocimiento en la oficina judicial que se había dictado el auto, se formalizó comparecencia el día 1 de julio de 2016, fecha de notificación del auto y de inicio del plazo para deducir anuncio de la intención de suplicar, lo que se formalizó el 7 de julio.

Los actos de comunicación en el proceso laboral están regulados por los arts. 53 y ss LRJS luego el intento de notificación del auto no se realizó cumpliendo el estándar que fijan los arts. 53 y 56 LRJS cuando se practicó la comparecencia del Letrado de la empresa ex art. 55 LRJS .

Es cierto que a la Diputación Provincial se le notificó el auto, vía Lexnet, el 20 de junio de 2016, pero de ahí no se puede inferir el que el Letrado de la empresa conocía de forma indirecta el contenido del repetido auto y que, en consecuencia, tenía que haber anunciado la suplicación desde que lo conoció, argumento que obvia el art. 53.2 LRJS que dicta el que los profesionales designados, deben señalar un domicilio y datos completos para la práctica de los actos de comunicación en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, indicación resulta imprescindible para efectuar las comunicaciones, configuradas en sus dos modalidades, ordinaria y básica, esto es ya sea por correo o por cualquier otro procedimiento telemático, como mediante la entrega personal, de modo que el Letrado tenía que haber anunciado la suplicación desde que se le notificó el citado auto pues, reiteramos, los actos de comunicación -citaciones, notificaciones, emplazamientos y requerimientos- se hacen en la sede de la oficina judicial si allí comparecen por propia iniciativa los interesados, pues además, ex arts. 55 y 57.2 LRJS con carácter principal, el lugar establecido para la práctica de las notificaciones es el local de la oficina judicial, siempre que allí comparezca el interesado por propia iniciativa.

Añadimos, que sería irregular, e iría contra el proceso debido, el dar por válida la notificación de una resolución judicial a un codemandado en un proceso judicial y que ello tuviera el efecto de afectar al resto de codemandados.

En suma, el 12 de agosto de 2016 se tuvo por anunciado el recurso de suplicación de la empresa.

Mediante Decreto de 6 de febrero de 2017 se desestimó el recurso de reposición de los demandantes contra la resolución. Contra tal Decreto se interpuso recurso de revisión que fue impugnado. El nuevo recurso fue desestimado mediante Auto de 27 de marzo de 2017, ordenándose finalmente, un año después, la tramitación del recurso de suplicación por otro Auto de 10 de mayo de 2017: El recurso de suplicación se anunció en tiempo, Con respecto al segundo argumento de los impugnantes para que sea inadmitido el recurso, la eventual consignación insuficiente, y para ello se realizan unos cálculos individualizados por cada uno de los trabajadores, en los que se se descuentan los salarios que percibieron por el periodo de prestación de servicios comprendido entre el 1-06-11 y el 31-05-12, en el que trabajaron para PRODETUR S.A. pero acompañado de unos cálculos contradictorios y opacos de los que nos es lícito inferir el que no parece tenerse un criterio claro y uniforme sobre el particular que permita alegar la infracción del art. 230 LRJS .

Se han consignado tanto salarios de tramitación, calculados según los módulos salariales de la Sentencia y los periodos temporales aplicables, como las indemnizaciones por despido por cuyo pago optó y es objeto de debate procesal en suplicación (a quién corresponde ejercer la opción entre indemnización y readmisión) además, en ejecución provisional, se readmitió a los trabajadores y les está abonando los salarios de sustanciación, y lo que es mas importante, hasta la fecha el órgano judicial de la instancia no ha fijado una cantidad concreta en concepto de salarios de tramitación cuya consignación o aseguramiento se haya omitido, con lo que no existe una 'cantidad objeto de la condena' desatendida para recurrir.

Se suma el argumento de que fijado por la empresa en reiterados escritos los módulos y periodos tenidos en cuenta para el aval del importe resultante de los salarios de trámite, según el art. 56.2 ET , tramitación que se prolonga un año, sin que los actores los hayan discutido con coherencia en fase procesal oportuna, obviándose además el art. 230.5 LRJS sobre la posibilidad de subsanar el defecto de insuficiencia de consignación, que corresponde advertirlo al LAJ.

Observamos que ni la LAJ advirtió la concurrencia de esa supuesta insuficiencia, ni se ha requerido a la empresa su subsanación, trámite obligado para enervar la posibilidad de inadmitir el recurso por dicho motivo.

En fin, la alegación se rechaza.



TERCERO.- Resolvemos el motivo de nulidad alegado por la empresa PRODETUR S.A.

pretendiendo el que se 'declare la nulidad del Auto de 16 de junio de 2016 en cuanto altera el fallo de la sentencia.../...' (vid f. 18 del escrito del recurso) motivo que por el modo de articularse fracasa puesto que el auto de aclaración es irrecurrible , sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, y los plazos para estos recursos, si fueran procedentes, comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla - art.215.4 LEC - puesto que auto y sentencia son uno, dirigiéndose el objeto del recurso de suplicación contra el fallo de la sentencia.

En la lógica del recurrente se presupone que hay dos fallos sucesivos y que anulado uno restaría el precedente, cosa que no es así. Hay un solo fallo, pues hay una sola resolución recurrible.

Inalterado el relato histórico, en especial cuando se dice que 'Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de Prodetur S.A.', la conclusión es que ninguna indefensión se le ha podido producir al recurrente por varias razones. El fallo de las sentencias de despido es de construcción legal. El derecho de opción en el despido improcedente en el caso de autos lo conforman el art. 56 ET y el art. 33 del Convenio Colectivo de empresa que otorga la titularidad del derecho de opción al trabajador, dada la siguiente redacción a fecha del cese el 31-5-11: 'PRODETUR S.A. se compromete a readmitir con todos sus derechos a los trabajadores sobre los que recaiga sentencia de despido improcedente o nulo, salvo cuando el trabajador opte por la indemnización' con lo que como ya se dijo en precedente STSJA Sevilla de 19-12-12, rec 680/2012 , en la que declaramos que si merece la calificación de despido improcedente, las consecuencias son las previstas en el art. 56 ET y que la opción entre la indemnización y la readmisión corresponde al trabajador a tenor del art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa demandada PRODETUR S.A.

En suma, explicitado en la demanda la condición de trabajadores subordinados de la recurrente PRODETUR S.A., y declarado probado en el relato histórico el Convenio aplicable, la aclaración de la sentencia es debida desde el momento que en el fallo de la sentencia se comete el error grosero de no reconocer derecho de opción a los actores.

El órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art.267 LOPJ , aun variando el fallo cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, pero cuando la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano judicial se ha excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 11/2000 ; 289/2006 ; 305/2006 ). El no reconocer el derecho de opción a los demandantes, despedidos improcedentemente, es un error manifiesto, apreciable con la simple lectura de la sentencia.



CUARTO.- Los demandantes pretenden revisar el HP 10º para que conste el que la Sra. Amalia formaba parte del comité de empresa de PRODETUR S.A., y lo apoya en los doc de los f. 399 a 401 a lo que se accede al ser un hecho conforme.



QUINTO.- La empresa PRODETUR S.A. alega la infracción de los arts. 85.2 LRJS y 416 LEC , falta de acción , con el argumento de que la relación laboral continuó el 1-6-11 con la suscripción de un contrato indefinido en ejecución de programa ex art. 52.1.e) ET .

El argumento es contradictorio pues si se alega falta de acción lo que realmente se sostiene es que la relación pervivió como una hasta el cese en mayo del 2012, lo que se compadece mal con todo lo argumentado en el escrito de formalización del recurso, como en el de impugnación del recurso de los trabajadores respecto a la compensación de la indemnización percibida por fin de contrato temporal. Amen de ir contra los actos propios que le vinculan, pues si la empresa PRODETUR S.A. realiza el acto reseñado en el HP 7º, extinguiendo el contrato e indemnizando, es incoherente ahora alegar que no hubo cese y que se carece de acción.

Importa recordar que dado el concepto amplio de despido que se otorga a todo cese por decisión empresarial , se obliga al trabajador a acudir a la impugnación del despido por el cauce procesal establecido al efecto ( STS 23-10-93 , RJ 8060), con pérdida del derecho si se actúa por el proceso ordinario u otro distinto ( STS 21-12-00 , RJ 1868), dado que la acción caduca irremisiblemente si no se impugna el despido dentro del plazo de veinte días establecido y precisamente a través de la modalidad procesal adecuada.

Del mismo modo, solamente a través de la modalidad procesal de despido pueden ejercitarse las pretensiones de condena características del despido: declaración de improcedencia y nulidad del despido, condena a readmisión, abono de salarios de tramitación; siendo inadecuado el procedimiento ordinario para reclamar estos últimos salarios.

En fin, hemos de resaltar de la sentencia recurrida que el 31-5-11 hubo un cese , que el 1-6-11 se suscribe un nuevo contrato de trabajo, contrato indefinido en ejecución de programa ex art. 52.1.e) ET .

Los datos anteriores ponen de relieve que la acción ejercitada es una acción por despido. Lo es por dos razones fundamentales: 1ª) porque la decisión de la empresa que se impugna está declarando extinguido el contrato de trabajo entre ella y los actores, y 2ª) porque lo que pretenden los actores es el contenido típico y fundamental de la acción por despido: la readmisión. La Sala ha venido aceptando de forma tan reiterada como pacífica que la acción procedente contra este tipo de decisiones es la de despido. Podría objetarse que en el caso examinado los actores ha continuado prestando servicios, pero añadimos que lo es bajo otra modalidad contractual y sin que medie una novación propia (medio voluntario de extinción de obligaciones).

La acción y el proceso adecuado a ella se delimitan en función de lo que se afirma en la demanda, como fundamento de la pretensión deducida, y lo que ésta alega es la existencia de un despido, porque lo que se impugna es una decisión extintiva: se ha roto la relación laboral, sin que tal ruptura esté justificada por la existencia de un nuevo contrato de trabajo, de modalidad diversa al que tenían.

Como el despido exige que se produzca una decisión del empresario que de por terminada la relación laboral, y ocurrido ello, la acción existe.



SEXTO.- Los demandantes denuncian la infracción de jurisprudencia referida al descuento de la indemnización ex art. 49.1.c) ET percibida por finalización de contrato temporal de la luego fijada en sentencia de despido calificado de improcedente.

El TS en SSTS 31-5-2006 y 9-10-2006 (RJ 3353, 7187) fijó el criterio de que la empresa no puede descontar de la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos . Las indemnizaciones por finalización de cada uno de los contratos temporales - art.49.1.c) ET -, que con carácter fraudulento se hayan establecido, no pueden servir para compensar la indemnización por despido improcedente que judicialmente se declare a la finalización de la relación laboral ( STS 9-10-06 , EDJ 299713 En nuestro caso la empresa PRODETUR S.A. condenada por despido improcedente pretende compensar el importe de la indemnización con las cantidades que previamente ha satisfecho a los trabajadores despedidos como indemnización por cese a la terminación de los contratos temporales (bajo la modalidad de obra o servicio) que ha celebrado de forma ininterrumpida durante varios años, y que implícitamente en este caso, y explícitamente en la STSJA Sevilla de 3-7-13, rec 535/12 , ha sido declarada la cadena iniciada el 30-4-05 ex art. 15.3 ET indefinida, por fraudulentos los contratos 'declarando el derecho de los actores a que se reconozca por PRODETUR, S.A., condenándole a reconocer su relación como de carácter indefinido'.

La doctrina del TS parte de la contenida en la STS de 25 mayo 1997 (RJ 6128) sobre los requisitos de la compensación de deudas y su distinción frente a la reconvención, la Sala Cuarta concluye: a.- Que la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada, puede invocarse como excepción en causa por despido, al margen de la procedencia o improcedencia de la misma. No se trata de una reconvención.

b.- Para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1196 del Código Civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. La sentencia de este comentario entiende que las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

Siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto en nuestro caso hay una declaración de que esos contratos son fraudulentos. Luego calificados como contrataciones en fraude de ley, no generaron una deuda de los trabajadores a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna, estimándose el motivo del recurso.

Solo estimado este último motivo del recurso, y el referente a la revisión fáctica, se revoca la sentencia en esos dos concretos motivos, eliminándose en el fallo el descuento de la indemnización las cantidades percibidas y reseñadas en el HP 7º.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Belinda , Dª. Berta , Dª.

Adolfina , Dª. Africa , Dª. Amalia , Dª. Amparo , D. Nazario , D. Norberto , D. Olegario , D. Ovidio , D. Pio , D. Raimundo y con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por por PRODETUR S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 0869/11, en los que los recurrentes primeros fueron demandantes contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE SEVILLA y contra PRODETUR S.A., en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de eliminar los descuentos de las cuantías reseñadas en el hecho probado séptimo, percibidas como indemnización, que se realiza en el auto de aclaración de 6-6-16 del fallo de la sentencia, restando la sentencia en igual sentido .

Se condena a la recurrente PRODETUR S.A. a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente PRODETUR S.A. al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2591-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.