Sentencia SOCIAL Nº 1870/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2863/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1870/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 18 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2863/18, interpuesto por DON Marcial contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 27 de junio de 2018 en Autos número 1048/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Marcial contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1048/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 27 de junio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Marcial contra el INSS y la TGSS, debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Sergio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 - 1985, adscrito al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , de profesión oficial 2ª de la construcción y con una base reguladora de 84268 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 3-10-2016 dictamen propuesta del EVI y en fecha 5-10-2016 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

2º.- El demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- El demandante presentaba como cuadro clínico residual hernia discal L4-L5 derecha intervenida, síndrome postlaminectomía.

Como limitaciones orgánicas y funcionales balance articular normal de raquis lumbar, sin signos clínicos de afectación radicular, EMG afectación leve L5 residual'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor, D. Marcial , - aunque por error consta como nombre en el primer hecho probado de la sentencia D. Sergio - pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de oficial 2º de la construcción, frente a la resolución del INSS de fecha 5 de octubre de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: 'El actor es atendido por el Servicio Especialista de Neurocirugía el 7-7-16 que emite informe donde se indica: CONCLUSIÓN: rectificación de la lordosis fisiológica lumbar. Cambios postquirúrgicos en L4-L5 y L5-S1.

Discopatía degenerativa con protrusión discal en L4-L5 y L5-S1, produciendo estenosis neuroforaminal y compresión radicular bilateral moderada-severa, mas importante derecha en L4-L5, destacando captación del contraste EV por parte del disco a ese nivel a favor de una fibrosis peridural ya vista en estudio de sept del 2015.

EVOLUCIÓN Y CURSO CLÍNICO: Se sigue quejando de dolor en región lumbar y glútea bilateral con irradiación a ambas ingles. Está pendiente de bloqueo epidural, me refiere que tolera mal la palexia, le recomiendo una reducción progresiva de la dosis.

JUICIO CLÍNICO: principal: síndrome postlaminectomía con dolor neuropático residual y lumbalgia mecánica.

PLAN DE ACTUACIÓN: -tras valorar la clínica y la resonancia no veo indicado el tratamiento quirúrgico en este momento, -respecto a la palexia se puede reducir la dosis bajo control por su MAP hasta dosis efectivo libre de efectos secundarios. -En este momento el paciente no se encuentra apto para realizar su actividad laboral previa (albañil)', lo funda en los folios 50 y 50 vuelto de los autos, informe médico del Servicio Especialista de Neurocirugía de 7-07-16.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En concreto, se postula la inclusión de una valoración efectuada por la doctora en relación con la capacidad de trabajo del actor que no corresponde realizar a la misma sino a este Tribunal, no reflejando el informe invocado error del juzgador a quo en la valoración de la prueba por este motivo.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.5 de la LGSS y subsidiariamente del art. 194.4 de la LGSS. También se alega infracción por falta de aplicación del art. 139.3 de la LGSS en relación con el art. 17 de la OM de 15-4-69 y subsidiariamente, en caso de estimarse el supuesto subsidiario del motivo de suplicación anterior, infracción por falta de aplicación del art. 139.2 de la LGSS, en relación con el art. 15 de la OM de 15-4-69.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas. Ciertamente, su trabajo es de los que más exigencias de tipo físico implica, pero, una vez intervenido de la hernia lumbar, de los hechos probados con los que este Tribunal cuenta, no se desprende que resten al actor secuelas invalidantes para el mismo, al menos no de forma permanente; sin perjuicio de los procesos de IT en los que pueda verse incurso si concurren los requisitos para ello en periodos de reagudización de su dolencia.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Marcial , contra Sentencia dictada el día 27 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en los Autos número 1048/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2863.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2863.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'