Sentencia SOCIAL Nº 1870/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 833/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180001242

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 833/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 113/2018

Recurrente: Blanca

Representante: ANA ISABEL ARDILA MOYANO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia número 1870/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 18 de febrero de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Blanca, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña Isabel Ardila Moyano; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 25 de enero de 2018, doña Blanca presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 113/2018, se admitió a trámite por decreto de 8 de febrero de 2018, y se celebró el juicio el 13 de febrero de 2019.

TERCERO.-El 18 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la petición subsidiaria formulada por Da Blanca, declaro que se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE, en su grado de TOTAL, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta resolución y a reconocer y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su base reguladora, ascendente a 1.010,18 euros, más los incrementos legales que, en su caso correspondan, y con efectos desde el día 31 de octubre de 2017.

CUARTO.-En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1° Dª Blanca, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1972, está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 y su profesión habitual es la de limpiadora, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2° Ha permanecido en situación de incapacidad temporal, entre otros periodos, desde el 4 de noviembre de 2015 hasta el 13 de marzo de 2017, desde el 13 de junio de 2018 hasta el 13 de julio de 2018 y desde el 29 de agosto de 2018.

3° En fecha 29 de septiembre de 2017 solicitó pensión de incapacidad. El 26 de octubre de 2017 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: linfoma de Hodgkin estadio II A tratado con quimioterapia/RT en 2016 y tos crónica con estudio neumológico sin alteraciones.

4° En fecha 31 de octubre de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral al considerar las lesiones como no definitivas. El día 31 de octubre de 2017 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

5° Disconforme con la anterior resolución el 21 de diciembre de 2017 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de enero de 2018.

6° Dª Blanca padece las siguientes dolencias y secuelas: linfoma de Hodgkin estadio II A tratado con quimioterapia/RT en 2016, tos crónica con estudio neumológico sin alteraciones e hiperlaxitud de ligamentos.

7° La base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.010,18 euros.

8° Permanece de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de octubre de 2017.

QUINTO.-El 25 de febrero de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 24 de abril de 2019 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 6 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente demanda de la trabajadora y le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora, decisión contra la que dicha demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda en la petición principal del grado de incapacidad permanente absoluta, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 6º, identifica en apoyo de tal modificación determinados documentos (folios 159 a 61 y 63 y 64), y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

'Que la parte padece: Linfoma de Hodgkin clásica de tipo esclerosis nuclear. En 2015 se realiza estudio en Hospital Quirón y en TAC de tórax se detecta múltiples adenopatías mediastínicas, siendo la mayor de 205 cm, e hiliares bilaterales. Se le realizó EBUS (ecografía endobronquial ) y mediastinoscopia con el diagnostico de Linfoma de Hodgkin tipo esclerosis nodular.

Se inició el tratamiento poliquimioterápico en febrero de 2016 completándose 4 ciclos y finalizando en Mayo de 2016.

En julio de 2016 se deriva a radioterapia para tratamiento local de consolidación, finalizando el tratamiento en Agosto de 2016.

En la actualidad se encuentra en remisión completa tanto por clínica, analítica como pruebas de imagen.

El tratamiento Quimio-radioterápico le ha dejado como secuelas invalidantes una astenia y dolores osteomusculares no justificados por otra causa, por lo que se les considera secundario al tratamiento recibido.

Según informe de Hematología Oncológica (12/04/2017) 'no debe coger peso ni realizar trabajos extenuantes que puedan perjudicar más si cabe las secuelas que presenta. Seguirá controles en consulta de hematología por un periodo de tiempo no inferior a 10 años tras la remisión'.

Se encuentra en seguimiento por Neumólogo por presentar disnea de esfuerzo que se intesifica con el contacto con productos de limpieza y olores fuertes por lo lque se tiene que mantener apartada de productos de olores fuertes y químicos volátiles. Los síntomas que presenta de deisnea y tos persistente se deben a una laringotraqueitis rádica (quemaduras por radioterapia en vías aéreas superiores).'

La parte recurrida se opone al motivo y realiza unas consideraciones sobre la falta de motivación de la sentencia y la incongruencia omisiva.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la revisión propuesta no puede ser estimada porque no se pone de manifiesto error valorativo alguno que haya podido incurrir la magistrada de instancia a la hora de conformar el hecho en cuestión. A salvo de hipotiroidismo secundario que incluye, el resto de los padecimientos ya están admitidos y -tal vez lo más decisivo- los documentos identificados en apoyo de la modificación, ya han sido expresamente ponderados en la sentencia, tal como se comprobará al examinar el motivo de infracción sustantiva.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS].

La parte recurrida se opone al motivo.

SEXTO.-El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio[ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercido profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencia] sobre la materia).

SÉPTIMO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado la revisión- se desprende que se está ante una trabajadora de 45 años de edad en la fecha del hecho causante (octubre 2017), a la que la sentencia de instancia le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora.

Las dolencias que presentaba en aquel momento eran las siguientes: linfoma de Hodgkin estadio II A tratado con quimioterapia/RT en 2016, tos crónica con estudio neumológico sin alteraciones e hiperlaxitud de ligamentos.

El razonamiento de la sentencia de instancia fue el siguiente:

[...]

La actora presenta las dolencias reflejadas en el hecho probado 5° -linfoma de Hosdgkin estadio II A tratado con quimioterapia/RT en 2016, tos crónica con estudio neumológico sin alteraciones e hiperlaxitud de ligamentos-. El linfoma fue tratado en el año 2016 con quimioterapia y radioterapia sin evidencia en la actualidad de enfermedad. Sí presenta un cuadro de tos crónica desde agosto de 2015; también ha sido diagnosticada de hipersensibilidad a químicos inhalados (tras radioterapia en vía aérea superior), teniendo prescrito mantenerse lejos de olores fuertes y productos químicos volátiles -informe del Dr. Juan María del Servicio de Neumología del Hospital Quirón de fecha 15 de septiembre de 2017-. Así mismo, por el Dr. Pedro Antonio, del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Regional Universitario de Málaga de fecha 12 de abril de 2017 aconseja no coger pesos que puedan perjudicar las secuelas que presenta. Este estado y su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión justifican el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, no así de absoluta, por no imposibilitarle de forma plena para el ejercicio de toda profesión u oficio de tal manera que no sea capaz de acometer ningún quehacer productivo, por lo que la resolución impugnada ha de revocarse.

[...]

OCTAVO.-Lo primero que debe expresarse es que el motivo de infracción de las normas sustantivas formulado carece de todo razonamiento sobre la pertinencia y fundamentacióndel mismo, tal como exige el artículo 196.2 de la LRJS. Admitiendo, como lo hace la doctrina jurisprudencial (véase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 2019 [ROJ: STS 985/2019], que ese deber de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción puede flexibilizarse en supuestos deinnegable sencillez normativa, cabe en este caso examinar la infracción de aquellas normas definidoras de la incapacidad permanente, bien que, con este planteamiento, se hurta al tribunal de otras razones que pudieran sustentar dicha pretensión, más allá de la verificación de si la situación de la trabajadora tiene encaje en aquella incapacidad.

NOVENO.-Hecha la precisión anterior, la Sala ha de compartir el razonamiento y la conclusión realizados por la magistrada de instancia, pues la situación funcional de la trabajadora, derivada de aquellos padecimientos, no supone una completa anulación de su capacidad laboral, limitada únicamente a trabajos en los que estén presentes requerimientos físicos. Pues, en definitiva, la enfermedad tumoral no se ha evidenciado tras el tratamiento a la que fue sometida, y tanto las alteraciones respiratorias como las articulares solo incidiría en la realización de actividades como la suya propia, cuya incapacidad permanente ya ha sido admitida.

Por todo ello, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Blanca, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 18 de febrero de 2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 083319; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 083319. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.