Sentencia SOCIAL Nº 1871/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1254/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01871/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001978
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001254 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000336 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Moises ABOGADO/A: JOAQUIN DE LA RIVA ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL , NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SLU ,
ASTILLEROS ARMON GIJON SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ , RAUL LUNA ZURITA , CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA
SENTENCIA Nº 1871/20
En OVIEDO, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,
Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001254/2020, formalizado por el Letrado D JOAQUIN DE LA RIVA ALVAREZ, en
nombre y representación de Moises , contra la sentencia número 128/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000336/2019, seguidos a instancia de Moises frente
al INSS, la TGSS, la MUTUA MC MUTUAL, así como las empresas NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND
SERVICES SLU y ASTILLEROS ARMON GIJON SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISOLINA PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Moises presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA MC MUTUAL, así como las empresas NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SLU y ASTILLEROS ARMON GIJON SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2020, de fecha nueve de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Don Moises , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1991, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de calderero, habiendo prestado servicios para la entidad NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SLU.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con MC MUTUAL.

2º) El actor sufrió un accidente de trabajo el 2 de Agosto de 2017 cuando prestaba servicios para la citada empresa, en el centro de trabajo de la empresa ASTILLEROS ARMON GIJON SA; siendo descrito el accidente en el parte de accidentes de trabajo del siguiente modo: 'el accidentado estaba situado en la parte anterior derecha de la carretilla elevadora indicando el palet a cargar a su compañero. Este inicia la marcha girando hacia donde le había indicado lesionándole la pierna izda. con la rueda de la carretilla'.

El actor fue atendido en el servicio de Urgencia del HUCA el 2 de agosto de 2017 siendo le motivo de consulta Fractura cóndilo externo y fractura sd de cóndilo interno, fractura cabeza peroné. Se le realizo osteosíntesis con tornillo acutrack Inmovilización con férula.

Inicio proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 2 de agosto de 2017; siendo alta médica el 18 de junio de 2018 por mejoría/curación que permite trabajar.

3º) Iniciado de Oficio se tramitó expediente administrativo de incapacidad permanente, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de enero de 2019, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9 de enero de 2019 que el solicitante estaba afectado de Lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 1410 euros de acuerdo con el apartado 99 y 110 del baremo vigente (con cargo a la MC MUTUAL); estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de fecha 24 de abril de 2019.

4º) El actor padece: Fractura de cóndilo femoral externo y peroné izdos. Fracturas trabeculares en pie izdo.

En informe de SM del HUCA de 12-3-2018 se refleja: '... Es derivado por su MAP en abril de 2018 por problemas con consumo de alcohol, cocaína y juego de forma intermitente solicitando ayuda profesionalizada Enviado por su MAP es derivado por si MAP a CSM .... Contacta con alcohol y derivado cannabáceos a los 14-15 años ligado al ocio de fines de semana con alguna intoxicación de alcohol. A los 17 años contacta con cocina esnifada asociado a consumo de alcohol, Paralelamente se inició en el juego online y posteriormente con máquinas tragaperras (en contexto de alcohol). Refiere en este primer contacto llevar abstinente de consumo de alcohol y cocaína y haber cesado conducta de juego hasta fechas actuales, Asociado a lo largo de esto meses el paciente manifestó clínica ansiosa que ponía en realicen a las dificultades de deambulación tras accidente laboral y las futuras repercusiones que tendrá en su futuro laboral, pautándose tratamiento ansiolítico ...'. Realiza tratamiento ambulatorio en Proyecto Hombre.

El actor comenzó proceso de RHB en Proyecto Hombre el 15-5- 2018, en tratamiento para la Adicción a la cocaína, concluyendo el proceso satisfactoriamente el 7 de octubre de 2019.

El actor inicio proceso de IT por ansiedad el 26 de junio de 2018. En la primera consulta en SM se recoge: 'Paciente que sufrió accidenté en trabajo en agosto del año pasado, estuvo a tto. y de baja. Ahora refiere mucha ansiedad empezando hoy en el trabajo con mucho dolor que no mejor ano puede dormir bien por las noches.

Está tomando Lorazaepan media sin notar mucha mejoría refiere que la notar el ruido de la carretilla con la que tuvo accidenté nota mayor ansiedad con sensación de ahogo en el pecho y se bloquea ...'.

A la exploración presenta: 'BEG Acude solo. Características eutímicas No signos externos de ansiedad No retardo psicomotor. Facies expresiva Relato coherente Juicio crítico conservado No refiere ideación delirante Marcha independiente No claudicante Molestias en región lumbar a nivel de L4 sin signos de irritación radicular, Maniobras sacroiliacas negativas Caderas libres. Diferencia 1,5 cm en el perímetro del muslo (a 10 cm de borde superior de rótula), menor en el lado izdo. No contracturas no deformidades articulares. Cicatrices quirúrgicas en buenas condiciones 7 cm en cara lateral de rodilla izda. y otras dos de 2,5 cm en cara interna de tobillo izdo. y en cara anterior de rodilla izda. Placas de alteración del color cutáneo en cara interna de tobillo izdo. La rodilla izda.

presenta una buena estabilidad no derrame no flogosis y ausencia de deformidad Consigue una extensión completa y la flexión alcanza al menos unos 110º'.

5º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 1.600,64 euros, y la base reguladora para la Incapacidad permanente parcial asciende a 1.857,60 euros. La base de la IT derivada de accidenté de trabajo ascendía a 61,92 euros día. Obran aportadas en autos las nóminas del actor de agosto de 2016 a julio de 2016 que se dan por reproducidas.

La fecha de efectos para la total se fija al 9 de enero de 2019, según conformidad de las partes.

6º) Obra aportada en autos propuesta de Recargo de prestaciones a la empresa NERVION INDUSTIRES ENGINEERING SERVICES SL, en el que figura como empresa con responsabilidad solidaria en el At la empresa ASTILLEROS ARMON GIJON SA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Moises frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TGSS, contra MC MUTUAL contra NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SLU y contra ASTILLEROS ARMON GIJON SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Moises formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de setiembre de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente parcial, por accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 194.4 LGSS y, con carácter subsidiario, del artículo 194.3 LGSS, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión o, al menos, le ocasionan una limitación no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento normal.



TERCERO.- Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según resulta del artículo 193 LGSS: - Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otro lado, el artículo 194.1 a) LGSS configura la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella situación que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



CUARTO.- Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico, resulta que el trabajador presenta unas dolencias que no revisten la entidad objetiva necesaria como para alcanzar esta disminución en el rendimiento, y mucho menos para realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual actual, pues no muestra una limitación funcional relevante. Según se declara probado el recurrente presenta: 'Fractura de cóndilo femoral externo y peroné izdos. Fracturas trabeculares en pie izdo.'.

De tal cuadro clínico no se deriva la imposibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión de calderero o que su rendimiento disminuya en el porcentaje requerido, pues la exploración efectuada no ofrece datos relevantes, presentando: 'BEG Acude solo. Características eutímicas. No signos externos de ansiedad. No retardo psicomotor. Facies expresiva Relato coherente Juicio crítico conservado No refiere ideación delirante Marcha independiente No claudicante Molestias en región lumbar a nivel de L4 sin signos de irritación radicular, Maniobras sacroiliacas negativas Caderas libres. Diferencia 1,5 cm en el perímetro del muslo (a 10 cm de borde superior de rótula), menor en el lado izdo. No contracturas no deformidades articulares. Cicatrices quirúrgicas en buenas condiciones 7 cm en cara lateral de rodilla izda. y otras dos de 2,5 cm en cara interna de tobillo izdo. y en cara anterior de rodilla izda. Placas de alteración del color cutáneo en cara interna de tobillo izdo. La rodilla izda. presenta una buena estabilidad no derrame no flogosis y ausencia de deformidad Consigue una extensión completa y la flexión alcanza al menos unos 110º'.

Al margen del trastorno de ansiedad que padece, que la Jugadora vincula con el accidente de trabajo sufrido y que no ofrece datos de entidad, la dolencia osteoarticular, principalmente la que afecta a la rodilla, que es la articulación en la que incide el recurrente, tampoco presenta una gravedad que permita efectuar alguna de las declaraciones pretendidas: presenta una buena estabilidad y movilidad, consiguiendo una extensión completa y una que alcanza al menos unos 110º.

No cabe afirmar que el recurrente esté impedido para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y no se ha acreditado la disminución del rendimiento en el porcentaje exigido o que se produzca mayor penosidad o peligrosidad, por lo que tampoco nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 194.1 a) LGSS.

Procede en consecuencia, conforme a estas circunstancias, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Moises contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MC MUTUAL, así como las empresas NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SLU y ASTILLEROS ARMON GIJON SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.