Sentencia SOCIAL Nº 1871/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2211/20-C, sentencia nº 1871/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a veintitrés de Junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1871/22

En el recurso de suplicación interpuesto por BAHÍAMÓVIL, S.L., representada por la Sra. Letrada Dª. Marta Cámara López, contra la sentencia de 25 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 1098/19; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente fue demandada, junto a COMERCIAL AUTOTRACTOR S.A. y CARTEYA MOTOR S.L., por D. Santiago, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 25 de junio de 2020 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión en los siguientes términos: 'declara la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado en fecha de 10-10-19 por BAHÍAMÓVIL, S.L., condenándose a dicha sociedad a que: a.- en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la READMISIÓN de Santiago o el abono a este de una INDEMNIZACIÓN de 159.169,83266 euros; EN CASO DE SILENCIO SE PRESUME QUE SE OPTA POR LA READMISIÓN; b.- asimismo, para el caso de opción expresa o presunta por la readmisión, al abono a Santiago de una cantidad de SALARIOS DE TRAMITACIÓN igual a la suma de los salarios dejados de percibir a razón de 256,51866 euros diarios durante los días posteriores al despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; 2.- Se ABSUELVE de toda responsabilidad al resto de codemandadas, esto es, a COMERCIAL AUTOTRACTOR S.A. así como a CARTEYA MOTOR S.L.'

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Santiago ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de Bahíamóvil, S.L., relación que se desarrolló con las siguientes características:

*.- desde el 2-1-04;

*.- en los centros de trabajo sitos en los concesionarios de Volkswagen en Cádiz, en Chiclana de la Frontera y en Los Barrios, todos en la Provincia de Cádiz;

*.- su categoría era la de gerente;

*.- el salario mensual aparente reflejado en los recibos de nómina de los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha del despido que luego se dirá era de:

.- salario base: 1.278,10 euros;

.- antigüedad: 191,72 euros;

.- prorratas de pagas extras: 4 X 122,48 euros mensuales;

.- premios: 633,33 euros;

.- aumento voluntario: 2.500 euros;

.- promedio de asistencia: (59 + 59 + 54,28) + (59 + 54,28 + 59 + 56,64 + 61,36 + 59 + 63,72 + - + 16,52) = 601,80 euros anuales / 12 meses = 50,15 euros;

.- promedio de gratificación extra: (5.000 + 0 + 0) + (0 + 22.902 + 0 + 3.000 + 0 + 0 + 875 + - + 0) = 36.777 euros / 12 meses = 3.064,75 euros;

.- suma: 8.207,97 euros;

*.- salario que admite la propia parte demandante: 7.695,56 euros mensuales, que equivale a 256,51866 euros diarios;

*.- no ha tenido la representación de otros trabajadores.

Comercial AUTOTRACTOR S.A., en cuanto accionista mayoritario de aquella otra sociedad, controla las decisiones comerciales de esta.

SEGUNDO.- En aquellos centros de trabajo se ha actuado de la siguiente manera:

1.- ÓRDENES DE REPARACIÓN: no consta orden alguna de reparación de vehículos que haya sido desatendida;

2.- INTERVENCIÓN DE Santiago EN LA EMISIÓN DE FACTURAS: la redacción de facturas se realizaba por el personal administrativo -'asesores de servicio', según la terminología empleada por Amador-, sin que conste que actuaciones llevadas a cabo sobre un vehículo finalmente hayan sido atribuidas a otro vehículo o directamente al departamento o empresa;

3.- ENTREGAS DE VEHÍCULOS A TERCEROS: todas las entregas de vehículos a terceros se han hecho dejando constancia en algún tipo de soporte y se ha podido conocer el paradero de todos ellos;

4.- ACTOS DE REVENTA POR TERCEROS: se desconoce la concreta intervención del demandante en los actos de reventa, con o sin publicidad que han llevado a cabo terceros ajenos a la empresa.

Por Piedad se elaboraron los informes que como documentos números 8 y 9 se aportan por la parte demandada en el acto de juicio y cuyos contenidos se has de tener por reproducidos en este lugar.

TERCERO.- En fecha de 10-10-19 la dirección de BAHÍAMÓVIL SL comunicó a Santiago que extinguía la relación con fecha de efectos del mismo día 10-10-20, conforme al texto del segundo documento que se aporta por la demandante junto con la demanda y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar, y no le volvió a dar empleo, todo ello sin entrega de cantidad indemnizatoria.

CUARTO.- Aquel empleado formuló papeleta de conciliación reclamando por despido frente a aquellas tres sociedades, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias:

*.- presentación de la papeleta: 29-10-19;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 20-11-19;

*.- resultado: asistencia de todas ellas, sin avenencia.'

TERCERO.-La empresa BAHHIAMOVIL S.L. demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido disciplinario, calificado de improcedente porque ' no se aprecia transgresión de la buena fe ni abuso de confianza en el desempeño del trabajo que como hechos sustentan la sanción impuesta' (sic), se alza la empresa demandada BAHIAMOVIL S.L. por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, por valoración ilógica e irracional de los medios de prueba y por predeterminación del fallo; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º, el 2º, y mediante la adición de otros dos y supresión del 2º; como la infracción del art.8.c) Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Metal como del art. 54.2.d) ET.

Advertimos que es criterio el preservar al máximo las actuaciones judiciales conforme a un principio de conservación ex art. 202.2 y 3 LRJS, y más al instar la parte la revisión fáctica.

SEGUNDO.-La empresa recurrente solicita la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento del dictado de la sentencia, por incongruencia omisiva, por la falta de precisión de la misma y por la valoración irracional de los distintos medios de prueba.

Se sustenta en la infracción del art. 97 LRJS y del art. 218 LEC.

Es cierto que la sentencia se construye con notable defectoen cuanto el relato se plaga de 'no hechos' y así se construye el relato con expresiones del tipo 'no consta...' 'sin que conste...' 'se desconoce...'que por sí mismas ni afirman ni niegan la existencia de aquello a lo que se refieren, por lo que no cumplen con la finalidad de enunciar una hipótesis fáctica y menos constituir un futuro hecho probado, de acreditarse tal hipótesis, con lo que es imposible dar certeza judicial de si algún hecho trascendente ha sucedido o no y es por ello que se ha considerado que los así referidos no son ni hipótesis fácticas ni 'hechos probados', sino su antítesis: los denominados 'no hechos'.

Sin embargo, dadas las alegaciones del impugnante que nada refiere en orden a la necesidad de nueva sentencia, resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia, en el bien entendido de que, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a) LRJS, si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, y nos recuerda el impugnante, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal.

Luego la empresa recurrente alega la infracción del art. 218 LEC arguyendo que le produce indefensión el que la sentencia no sea exhaustiva al no mencionar las imputaciones realizadas motivo que fracasa en primer lugar porque aunque es cierto que en la declaración de hechos probados, representa en la jurisdicción social un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula si el mismo no aparece incorporado a la sentencia o si se hace constar con tal género de dudas, vaguedades o imprecisiones que impidan una concreción clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada pretensión, como base fáctica necesaria, para la adopción de la solución jurídica o como antecedente para su impugnación, debiendo declarar probados las sentencias todos los hechos necesarios para fundar sus resoluciones y también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con la cuestión litigiosa, para que puedan ser valorados por la Sala para pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, requisito que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre de lo resuelto por el juez de instancia, a quien no se puede sustituir en la función de valoración general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

Sin embargo, la anulación de la sentencia sólo es necesaria, por producir una indefensión material, cuando las omisiones sean esenciales y no puedan subsanarse por vía de la revisión de los hechos declarados probados, por una apreciación errónea de la prueba documental y pericial aportada, conforme al art. 193.b) LRJS pues la LRJS manifiesta en su art. 97.2 que el juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión', obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto.

Más, constituye, de otro lado, la nulidad un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión material de modo que en este caso, que las concretas imputaciones es un dato fáctico que evidentemente puede subsanarse mediante la revisión fáctica de la sentencia, cuando además el relato histórico está construido con remisiones a concretos documentos, dados por reproducidos, procede la desestimación de este motivo de recurso.

Sobre la nulidad de la sentencia por valoración ilógica e irracional de la prueba documental, también fracasa por las razones antes dichas: no se causa indefensión material al poder subsanarse mediante la revisión fáctica de la sentencia.

Y, sobre la nulidad de la sentencia por predeterminación del fallo de la sentencia, la rechazamos pues de una frase, que entendemos anecdótica: ' .../...comprendo esa seriedad. Es muy buena, es loable que el trabajo se haga con su tal y no haya compadreo pero aquí en Cádiz lo hay para casi todas las cosas' frase que no hace más que repetir un tópico, falso como todos, del que no cabe inferir que tal sesgo sea de tal magnitud como para comportar una manifiesta indefensión material, pues reiteramos que puede subsanarse mediante la revisión fáctica de la sentencia, como bien repite el impugnante: 'no siendo acertado el cauce procesal del apartado a) del artº. 193 sino del b) de ese mismo precepto de la LRJS , para intentar corregir los errores en que haya podido incurrir el juzgador' (sic f. 6 de su escrito).

TERCERO.-La empresa recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos probados:

1. El HP 1º para que se sustituya el salario módulo debiendo figurar la suma de 90.002,52€ brutos, que suponen 7.500,21€ mensuales, y 246,58€ brutos diarios y lo apoya en los doc de los f. 245 a 263, nóminas, a lo que se accede dado el error patente del juez de instancia al valorar tales documentos limitándose a copiar el fijado en el párrafo del enunciado primero de la demanda, sin más explicación y contradiciéndose con la suma de 8.207,97€ mensuales que consigna para luego fijar otra sin que sepamos exactamente cual era, para el juez, el salario percibido en el momento del despido, y cual y cómo determinó el salario regulador a efectos de despido.

2. El HP 1º para que se adicionen las funciones que como GERENTE desempeñaba ' Las funciones desempeñadas por el actor, como gerente, comprendían:

a. Gerencia:

Elabora ideas para la gestión de la empresa: orientación hacia el cliente, explotación del mercado, orientación a los beneficios y al personal.

b. Política empresarial:

Elabora las estrategias de comercialización para las áreas de Ventas, Servicio al Cliente y Recambios; asegura que exista comunicación interna.

c. Principios de Gestión:

Objetivos, planificación, pautas, instrumentación, coordinación, cooperación, normas de organización, recursos organizativos, supervisión.

d. Gestión de Personal.

Contratación, selección, gestión, promoción, acuerdos sobre objetivos, instrumentación, evaluación, remuneración, despidos.

e. Marketing del Concesionario:

Marketing activo conforme a la síntesis de los elementos básicos del mercado: crea las directrices de comunicación, precio y modelo así como la organización de las ventas para el área de Ventas de Vehículos, Servicio y Recambios.

f. Control por Medio de Pautas:

En las áreas de Ventas, Servicio al Cliente y Recambios para garantizar y desarrollar los objetivos acordados.

g. Funciones especializadas:

Requisitos del Perfil / Requisitos de Personalidad

- Aptitudes sociales / Características personales

- Formación/ Experiencia laboral/conocimientos prácticos

- Documentos y Material necesarios para el Puesto

Seguimiento del presupuesto y los costes; atención a las reclamaciones de los clientes.

Seguridad en sí mismo, capacidad para dominar el estrés, deseo de arriesgarse, dinamismo, identificación de las dificultades; aptitudes para la motivación y gestión de la plantilla.

Amplio conocimiento del sector, experiencia de gestión, aptitudes de mando; conocimiento especializado en las áreas de Servicio, Recambios,

Administración de empresas y especialmente, en Ventas, directrices y otros documentos necesarios para la Organización del Concesionario; así como descripción de los distintos puestos.

h. Se le ha conferido los siguientes poderes y facultades:

- Gestionar, organizar y ordenar la marcha de la actividad mercantil de la Sociedad.

- Celebrar y ejecutar toda clase de actos y contratos mercantiles propios de la actividad mercantil que en cada momento venga desarrollando la Sociedad, salvo la contratación y concertación de acuerdos con las distintas marcas concedentes del ramo o área de automoción.

- Abrir y seguir la correspondencia de la Sociedad.

- Efectuar contratos de suministros, transportes, de seguros de cualquier clase y cualesquiera otros de naturaleza mercantil o industrial con las cláusulas necesarias.

- Tomar parte en concurso, subastas o licitaciones públicas o privadas, hacer consignaciones, depositar y retirar fianzas, causar remate, obtener la adjudicación de lo subastado y otorgar los documentos necesarios.

- Representar la sociedad en juicio y fuera de él, representar la Sociedad y comparecer ante toda clase de Organismos Públicos y privados.

- Recibir o cobrar las cantidades y créditos en metálico o especie, debidos a la Sociedad por cualquier título o motivo, incluso los que procedan de la Hacienda Pública.'

Se apoya en los doc de los f. 312, 313, f. 86, f. 950 a 989.

Se accede tanto por ser relevante al objeto del proceso, como por ser literosuficientes los doc de los f. 312, 313, 86 y en especial el doc del f. 128. Documentos esencialmente coincidente con el doc del f. 76 aportado por el actor: es un GERENTE que es quien: Define la estructura del Concesionario/S.O. en línea con sus objetivos a corto, medio y largo plazo; dirige y supervisa al equipo directivo, asegurando el cumplimiento de los objetivos y los procesos o estándares en cuanto a la selección, incorporación y formación del personal; contribuye al desarrollo de los conocimientos y competencias de su equipo; y, fomenta un alto grado de motivación y rendimiento.

3. El HP 3º para que conste íntegra la carta de despido, obrante en los doc de los f. 152 a 160, a lo que no se accede al tenerse por reproducido tal carta de despido.

4. Supresión del HP 2º a lo que se accede por lo ya dicho en el precedente fundamento en cuanto expresiones del tipo 'no consta...''sin que conste...' 'se desconoce...'por sí mismas ni afirman ni niegan la existencia de aquello a lo que se refieren, por lo que no cumplen con la finalidad de enunciar una hipótesis fáctica y menos constituir un futuro hecho probado, de acreditarse tal hipótesis, con lo que es imposible dar certeza judicial de si algún hecho trascendente ha sucedido o no y es por ello que se ha considerado que los así referidos no son ni hipótesis fácticas ni 'hechos probados', sino su antítesis: los denominados 'no hechos'.

5. La sustitución del HP 2º por otro que diga: ' El procedimiento internoestablecido por la Compañía para la facturación de órdenes internas, el cual es de obligado conocimiento y observancia, es el siguiente:

Las órdenes internas son gastos que asume el taller como coste interno, siendo todas ellas direccionadas a través del programa informático 'Autoline', debiendo ser aperturadas por las personas autorizadas por la Empresa para ello y firmadas por el responsable del departamento y la Dirección de Postventa. Estas órdenes internas pueden clasificarse en dos tipos:

a. Las que vienen direccionadas desde el departamento de vehículos nuevos ('VN') o desde el departamento de vehículos de ocasión ('VO') bajo autorización del responsable del mismo (el Sr. Felipe en VN y, el Sr. Gaspar en V.O.) y, a su vez, deben ser firmadas por la Dirección de Postventa que es la posición que ostentaba la actora, dado que son costes que asume el taller como propios. Así se asegura la supervisión y calidad de los trabajos, así como la correcta imputación de costes y el control de los márgenes de vehículos y departamentales. De estas órdenes, algunas se imputan directamente al bastidor del coche, es decir, contra el margen bruto del vehículo y, el resto de facturación se imputa como coste indirecto departamental.

b. Las órdenes internas de taller o de recambios, de reparaciones de vehículos de clientes o venta externa, que se apertura en el mismo taller, deben ser todas ellas firmadas por el responsable correspondiente Jefe de Recambios o Jefe de Taller y, la Dirección de Post-venta, es decir, por la actora. Así como las imputaciones de costes indirectos a los distintos departamentos (chapa, pintura, mecánica, etc.) con la misma finalidad que no es otra que asegurar la supervisión y calidad de los trabajos, la correcta imputación de costes y, el control de márgenes de vehículos y departamentales.'

Lo apoya en los doc de los f. 674 a 921, 326 a 673.

Se accede a tal adición en cuanto del doc al f. 675 se infiere literalmente lo que se quiere hacer constar y más, en el informe preliminar de auditoría, como en el ampliatorio del f. 675, por cierto no negados por el impugnante, que se limita a decir que no se realizó en su presencia, no se le notificó quien lo llevó a cabo, para negar valor probatorio confundiendo lo que son enunciados fácticos con lo que es la prueba de los mismos para pasar de enunciados hipotéticos a ser considerados hechos y que en la propia sentencia se nos dice ' Por Piedad se elaboraron informes que como documentos números 8 y 9 se aportan por la parte demandada en el acto de juicio y cuyos contenidos se han de tener por reproducidos', razón de más para acceder a la revisión pretendida.

6. Adición de un HP 2º bis para que se transcriba íntegro a lo que no se accede dada la remisión que a ellos se hace en la sentencia, dándolos por reproducidos, como ya hacemos constar en el punto anterior.

7. Adición de un HP 5º que diga: ' En fecha 12 de agosto de 2019 se remite correo a la gerencia de Bahiamovil cuyo contenido es el siguiente:

'Buenas tardes, os paso a continuación unas normas muy simples que siempre han sido de obligado cumplimiento en el grupo relativas al VO. Todos las conocemos pero no obstante vienen bien recordarlas de vez en cuando:

1) Todos los expedientes y documentaciones de los vehículos tienen que estar custodiados y controlados por la administración de VO de cada concesión, desde el origen de la compra o recogida al cliente hasta la fase final del proceso de facturación y envío a la gestoría para transferir.

2) Está prohibido entregar coches a clientes que no hayan sido previamente facturados, para lo cual obviamente deben estar cobrados íntegramente y con toda la documentación en regla.

3) No se pueden facturar coches a personas o entidades diferentes de las que han efectuado los pagos.

4) Es obligatorio firmar los correspondientes contratos de compraventa en todos los casos de particulares y pedidos en los profesionales.

5) No se pueden tener vehículos fuera de nuestras instalaciones sin firmar los correspondientes contratos de depósito.'

Lo apoya en el doc del f. 128.

Se accede por la misma razón que expusimos en el punto 3.

CUARTO.-La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 48.c) Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Metal como del art. 54.2.d) ET.

La carta de despido, que se da por reproducida, imputa una falta de transgresión de la buena fe contractual al actor, en relación con las múltiples irregularidades evidenciadas durante la auditoría realizada en el seno de la recurrente, relativas a determinadas incidencias surgidas en relación con la facturación de taller, y en las irregularidades en las ventas de vehículos usados (VO), cuya responsabilidad recae en el actor, como gerente del concesionario y responsable de velar por el cumplimiento de los procedimientos y su observancia por el equipo que dirige.

Aquí se debate la concurrencia de las incidencias detectadas en el Dpto. de Vehículos de Ocasión y el Dpto. de PostVenta imputables al actor como responsable último de la gestión y facturación del concesionario.

En suma, la falta imputada al actor no está vinculada a la tarea mecánica de reparación de vehículos, o la tarea administrativa de facturación, sino a la falta absoluta de diligencia y control sobre el seguimiento de los procedimientos internosestablecidos por la recurrente en el servicio de Postventa y sobre el funcionamiento de los departamentos, y subordinados, bajo la gestión y control del actor en la concesión como GERENTE del mismo.

Es decir, las faltas imputadas al actor lo son por la absoluta falta de control y supervisión de los procedimientos regulados en el concesionario para el servicio de postventa y facturación.

Así se acreditan incidencias en todas las áreas del concesionario y, en concreto las siguientes:

1º. La habitualidad en la práctica de permitir que vehículos usados estén fuera de las instalaciones de la empresa, sin haber efectuado con las empresas de compraventa los exigidos contratos de cesión, depósito o cualquier otro soporte documental que pudiera estar justificado, siendo su salida y venta por dichas empresas anterior a la emisión de facturas y cobro por parte de la recurrente.

2º. Numerosos vehículos están defectuosamente informados en cuanto a los canales de venta, en la SIM de la empresa.

3º. Numerosos vehículos aparecen informados como venta directa, cuando han sido intermediados por empresas compraventa, afirmando los clientes que abonaron un precio superior al que consta facturado por la recurrente, sin que conste contrato o soporte documental alguno entre la empresa compraventa y la recurrente.

4º. Se detectó la ausencia de numerosos expedientes de vehículos vendidos que no ha permitido comprobar la trazabilidad de las operaciones efectuadas.

5º. En el Departamento de Taller se emitieron numerosas facturas sin seguimiento del procedimiento interno, habiéndose efectuado reacondicionamientos o arreglos a vehículos que no son propiedad de la empresa, con cargo a las cuentas de ésta y habiéndose emitido facturas por conceptos no susceptibles de comprobación, sin que conste la adecuada imputación de costes.

QUINTO.-Las concretas incidencias, sintetizadas en el precedente fundamento, obtenidas de los doc 8 y 9, dados por reproducidos en la sentencia, referidas a vehículos que han sido informados en la SIM de la empresa de forma errónea y que constaban publicitados por empresas compraventa antes de su venta por la recurrente, son:

1. Vehículo GOLF 1.6 TDI con matrícula NUM000, facturado a Automoviles GabryMotor, S.L., dado de alta en un canal de venta erróneo, el canal de particulares en lugar del canal de profesionales, lo que produce un desajuste aun imposible de cuantificar.

2. Volkswagen Passat Alltrack 2.0 TDI 140CV con matrícula NUM001, facturado de Nieto Motor tomadas sin que el vehículo fuera de su propiedad, ni existía contrato de depósito con la empresa de compraventa, ni reserva ninguna.

3. Opel Corsa 1.4 90CV con matrícula NUM002, vehículo comprado por la empresa de compraventa D. Sabino e informado en la plataforma SIM que la venta se ha realizado a un particular, información incorrecta que afecta a los importes de los incentivos que están asociados a los canales de venta.

4. Toyota Auris 1.2 120T Active con matrícula NUM003, facturado a la empresa de compraventa D. Sabino, cuando está informado en la plataforma SIM que la venta se ha realizado a un particular.

5. Seat León 1.6 TDI S&S Style con matrícula NUM004, facturado a D. Sabino vehículo que estaba en las instalaciones Nieto Motor, sin que se haya firmado contrato de depósito, ni reserva ninguna que permitan que el vehículo pueda estar fuera de las instalaciones de la recurrente a la fecha de la venta.

6. Seat Leon 1.6 TDI S&S Style con matrícula NUM005, facturado a D. Sabino cuando ya antes de la fecha de venta, el vehículo estaba publicitado en las instalaciones de Nieto Motor, sin que se efectuara contrato de depósito, ni reserva ninguna que permitan que el vehículo pueda estar fuera de las instalaciones de la recurrente.

7. Mitsubishi ASX 160 MPI Motion con matrícula NUM006, facturado a D. Sabino cuando a la fecha venta aparecía el vehículo en las instalaciones de Nieto Motor, sin que conste se haya firmado contrato de depósito, ni reserva ninguna que permitan que el vehículo pueda estar fuera de las instalaciones de la recurrente.

8. Golf Edition 1.6 con matrícula NUM007 entregado por Nieto Motor el día 15 de mayo a Dª. Rosana figurando facturado por la recurrente con fecha 13 de mayo de 2019 siendo el comprador la mencionada persona cuando la intermediación en la venta se efectúa por Nieto Motor lo que es una venta directa al cliente.

9. Audi A1matrícula NUM008 vendido a D. Sabino en fecha 19 de febrero de 2019 cuando aparece en el sistema SIM mal informado, como venta de particulares, siendo dicha información errónea toda vez que se trata de una venta a una empresa de compraventa.

10. Fiat 500 1.2 matrícula NUM009 se vende a Sabino (Nieto Motor), en fecha 13 de diciembre de 2018 cuando aparece publicitado por Nieto Motor con fecha 6 de diciembre de 2018, antes de la venta por parte de la recurrente, sin que conste la firma de contrato de depósito, reserva o cualquier soporte documental que permitiera al vehículo encontrarse fuera de las instalaciones de la recurrente antes de su venta.

11. Volkswagen Caddy matrícula NUM010 que en el Sim de la recurrente se informa de la venta de vehículo entre particulares, cuando realmente la venta se efectúa a Nieto Motor, apareciendo publicitado en las redes sociales de Nieto Motor, cuando la venta del vehículo se produce a la empresa de compra venta D. Sabino con fecha 9 de mayo de 2019, sin que se haya firmado contrato de depósito, reserva o cualquier soporte documental que permitiera que vehículo estuviera fuera de las instalaciones de la recurrente antes de su venta.

En fin, se acreditó que numerosos vehículos aparecen publicados en las redes sociales de empresas de intermediación de compra venta, antes de ser transferidos a éstos, sin que exista contrato de depósito, ni reserva, siendo la fecha de publicación anterior a la de emisión de factura y cobro.

SEXTO.-También se acreditó, obtenido de los doc 8 y 9, dados por reproducidos en la sentencia, que los siguientes vehículos, informados en la SIM de la empresa de forma errónea, apareciendo como venta directa a clientes, en cuya venta han intermediado empresas compraventa siendo el precio final de venta superior al abonado a la recurrente y, vehículos facturado por un importe inferior al que los clientes manifiestan haber pagado, vehículos que son:

1. Opel Meriva NUM011

2. Opel Corsa Diesel NUM012

3. Seat Ibiza NUM013

4. Suzuki Swift NUM014

5. Volkswagen PassatT1.9 Diesel NUM015

6. Renault Clio 1.5 Diesel NUM016

7. Ford Mondeo 1.8 TDCI Trend NUM017

8. Citroen C4 Picasso Diesel NUM018

9. Volvo XC70 2.4 05 Kinetic 185 NUM019

10. Toyota Corolla Diesel NUM020

11. Polo Diesel NUM021

12. Renault Clio NUM022

13. Peugeot 207 Gasolina NUM023

14. Tiguan 2.0 TDI BMT T1 4X2 NUM024

15. Polo Advance 1.0 TSI 70KW (95CV) DSG 7 VEL. NUM025

16. Golf Advance 1.6 TDI BMT 105 CV NUM026

17. Polo Sport 1.0 TSI 70 KW (95CV) DSG 7 VEL. NUM027

18. Golf Edition 1.6TDI 85 KW (115 CV) 5 VEL. NUM028

19. Golf Advance 1.4 TSI 92 KW (125 CV) 6 VEL. NUM029

20. Tiguan Advance 2.0 TDI 85 KW (115 CV) 6 VEL. NUM030

21. Golf Variant Sport 1.6 TDI NUM031

En suma, se acreditó una manipulación de la documentación oficial de la recurrente, apareciendo como titular del vehículo el trabajador citado en el doc 9, dado por reproducido en la sentencia, en lugar de la recurrente, además se acreditaron discrepancias entre el precio de venta, y el precio de facturación.

En fin, se acredita la existencia de discrepancias entre el precio de venta que el Cliente manifiesta haber pagado y la facturación final del vehículo en un total de al menos 21 vehículos (vid doc 9 dado por reproducido en la sentencia).

SÉPTIMO.-También se acreditó, obtenido del doc 9, dados por reproducidos en la sentencia, que en las siguientes facturas del departamento de postventa concurren irregularidades por incumplimiento de procedimientos internos en cuanto a la facturación interna en el área de postventa:

1. Factura nº NUM032.

2. Factura nº NUM033.

3. Facturas nº NUM034, NUM035, NUM036 y NUM037.

4. Factura número NUM038

5. Factura número NUM039 y NUM040

6. Factura número NUM041

7. Factura número NUM042

8. Factura NUM043

En suma, se acredita que el actor incumplió su obligación de supervisiónpues si las órdenes internas de ese departamento vienen desde el departamento de vehículos nuevos (VN) o desde el departamento de vehículos de ocasión (VO) bajo autorización del responsable del mismo y, a su vez, deben ser firmadas por la Dirección de Postventa que es la que ostentaba el actor, ya que son costes que asume el taller como propios y la recurrente se asegura la supervisión y calidad de los trabajos, así como la correcta imputación de costes y el control de los márgenes de vehículos y departamentales. De estas órdenes, algunas se imputan directamente al bastidor del coche, es decir, contra el margen bruto del vehículo y, el resto de facturación se imputa como coste indirecto departamental cuando sin embargo se acredita un total desastrepuesto que se habían emitido numerosas facturas, sin seguimiento del procedimiento interno, habiéndose efectuado arreglos a vehículos que no son propiedad de la recurrente con cargo a las cuentas de ésta y además habiéndose emitido facturas por conceptos no susceptibles de comprobación sin que conste la adecuada imputación de costes.

En fin, es evidente un panorama de descontrol por incumplimiento del proceso interno de verificación y firma de las facturas, como de las órdenes, sin que se haya procedido a verificar el cumplimiento del procedimiento internode la recurrente, existiendo facturas no firmadas ni emitidas por los responsables de VN o de VO, y más algunas de ellas por conceptos cuya imputación de coste no consta, o incluso para satisfacer gastos personales de arreglos de vehículos que no son propiedad de la recurrente.

En fin, es obvio una falta absoluta de control por parte del actor, como GERENTE de la concesión, inferida de esa muestra de las 14 facturas antes reseñadas, y concretadas en la carta de cese, en las que se detectan las reseñadas incidencias, sin que en ningún caso hubiese sido detectado por el actor, lo que acredita el deficiente funcionamiento del concesionario y, en concreto, de !a actividad de taller, VO y postventa ocasionando, obviamente, graves perjuicios a la recurrente.

OCTAVO.-Lo probado son las irregularidades imputadas en la carta de despido.

Se está ante una conducta activa: una transgresión muy grave de la buena fe contractual.

Como es notorio, el papel, particularmente relevante, de la buena fe en el Derecho de obligaciones conecta la general exigencia de un comportamiento moral con la deseable seguridad de las transacciones contractuales, esto es, del cambio de bienes y servicios en un sistema económico de mercado; una seguridad tradicionalmente representada en el principio pacta sunt servanda, y que, en los modernos análisis económicos del Derecho se traduce, entre otros aspectos, en la previsión de los costos contractuales reales, que la actitud oportunista o abusiva de un contratante podría desfigurar.

La buena fe en el ámbito contractual se resuelve en el deber de ambas partes de cumplir con coherencia, lealtad y colaboración el denominado programa negocial que las propias partes han querido convenir. De acuerdo con la explicación acuñada por la doctrina italiana, luego acogida por la jurisprudencia, la buena fe en la ejecución del contrato de trabajoconsiste en que cada contratante debe salvaguardar el interés del otro, incluso más allá de la disciplina legal y negocial, siempre que tal salvaguarda no implique un sacrificio apreciable del propio interés. Aunque tradicionalmente se viene proyectando más atención, por parte de la ley, la jurisprudencia y la doctrina, sobre la buena fe debida por el trabajador que sobre la que obliga al empresario, el carácter recíproco de la obligación de buena fe nunca se ha puesto en duda.

La ley central para enjuiciar el caso es el Estatuto de los Trabajadores, que incluye dos normas generales que consagran el deber de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones de las partes del contrato: una que, aunque variando el lenguaje, continúa la tradición legal que imponía al trabajador el deber de fidelidad a la empresa (ahora, sin embargo, el art. 5.a) ET prefiere decir, acercándose más a la terminología del Código Civil, y, por tanto, a la del Código Napoleón, que el trabajador tiene el deber básico de cumplir sus obligaciones de conformidad a las reglas de la buena fe; la otra norma, sin precedentes expresos en nuestra legislación laboral pero también claramente inspirada en la civil, se ocupa de exigir a ambas partes del contrato de trabajo el cumplimiento de buena fe deéste: el trabajador y el empresario se lee en el art. 20.2 ET ,con la resonancia de los arts. 57 del Ccom y 1.258 CC al fondo, se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Esta cláusula general del art. 20.2 ET, con la que la ley coloca expresamente junto al clásico deber de fidelidad o buena fe del trabajador la obligación de buena fe del empresario, supone más que un cambio sustancial en la materia una mejora sistemática, con la que la ley reconoce expresamente lo que, lógicamente, ya regía antes de la formulación del art. 20.2 ET, pues también entonces tenía el empresario, y no podía ocurrir de otro modo, amplias obligaciones de buena fe hacia sus trabajadores, en gran medida incluidas en el clásico deber de protección a cargo del patrono.

En suma, los comportamientos contrarios a la buena fe, esto es, tanto los que contradicen los términos expresos de las normas o el contrato como también los que se basan en razones ajenas a las expectativas legítimas de los contratantes que cabe deducir razonablemente de lo pactado, están vedadosa ambas partes del contrato de trabajo. En tal sentido, el principio de la buena fe protege frente al ejercicio, doloso o culposo, del derecho de la otra parte, de acuerdo con un elaboración emparentada con la antigua concepción romana de la exceptio doli. Evidentemente, los arts. 5.a ) y 20.2 ET establecen cláusulas generales, que, sin perjuicio de su inevitable amplitud e incluso vaguedad imprimen una determinada dirección a la autonomía privadatal generalidad se corrige por lo demás a través de otras reglas legales y convencionales, y otras cláusulas contractuales, que se encargan de concretar diversos aspectos del genérico deber de buena fe.

El cumplimiento de las obligaciones de trabajador y empresario ha de ajustarse, como ordena el art. 20.2 ET, a las exigencias de la buena fe. Quiere ello decir que el trabajador debe realizar su prestación laboral ajustándose a criterios, continuamente repetidos por la jurisprudencia y, más recientemente, por una abrumadora doctrina judicial, de fidelidad, lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; esto es, debe actuar de tal manera que el programa contractual (y como parte deél el legítimo interés empresarial) se vea satisfecho.Y quiere ello también decir que el empresario debe cumplir sus obligaciones salariales, de seguridad y salud laborales y de otro tipo, de modo que aquel programa y, dentro de él, el legítimo interés del trabajador, resulte atendido.

En este sentido, el actuar de buena fe seria el modo de cumplir correctamente la obligación contractual, cooperando a la efectividad del contrato y a la seguridad del tráfico negocial.

De aquí la estrecha conexión entre los deberes de buena fe y diligencia en el contrato de trabajo ( art. 5.a) ET), orientados como están ambos al cumplimiento del fin del contrato, y no a la satisfacción egoísta del interés de uno solo de los contratantes en perjuicio del otro. La sustancia de la diligencia debida, que el propio artículo 20.2 del ET anuda al deber de colaboración del trabajador remite a una serie de cualidades sobre el cómo, cuánto y cuándo de la prestación, difícilmente comprensibles sin la referencia al actuar de buena fe, al que se opondría lo que el Derecho italiano denomina la no colaboración. Aunque la primera parte del art. 20.2 concibe la diligencia y colaboración como deberes del trabajador, la segunda parte del artículo permite concluir que también sobre el empresario pesa un deber de diligencia y, por qué no, un deber de colaborar en el proceso productivo mediante una buena gestión en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, el hecho de que la obligación de empresario y trabajador deba cumplirse de buena fe, y de que, faltando ésta, el cumplimiento no sea pleno o incluso se frustre, debe llevar a la conclusión de que los incumplimientos contractuales narrados suponen transgresión de la buena fe contractual en cuanto lo probado evidencia una falta absoluta de control por parte del actor como Gerente de la concesión, no sólo sobre determinados vehículos no localizados en el inventario físico efectuado en la auditoría, sino del funcionamiento general de todas las áreas del concesionario. Falta de control por consentimiento tácito, o por culpa in vigilando, de quien es el GERENTE, de las irregularidades reseñadas antes, y que debieran haber sido detectadas por el actor si hubiera ejecutado sus funciones como Gerente con la mínima diligencia exigible dadas sus funciones de dirección y supervisión del equipo directivo, como el de velar y asegurar el cumplimiento de los procesos y estándares, y conocer la organización y procesos.

Reiterándonos, que si al actor se le imputa la transgresión de la buena fe contractual consistente en la absoluta falta de control y supervisión de la actividad desarrollada en el concesionario, y fue probada la habitualidad en la práctica de permitir que vehículos usados estén fuera de las instalaciones de la empresa, sin haber efectuado con las empresas de compraventa los exigidos contratos de cesión, depósito o cualquier otro soporte documental que pudiera estar justificado, siendo su salida y venta por dichas empresas anterior a la emisión de facturas y cobro por parte de la recurrente, más probado el que numerosos vehículos están defectuosamente informados en cuanto a los canales de venta, en la SIM de la empresa, y más probado que numerosos vehículos aparecen informados como venta directa, cuando han sido intermediados por empresas compraventa, afirmando los clientes que abonaron un precio superior al que consta facturado por Bahiamovil, sin que conste contrato o soporte documental alguno entre la empresa compraventa y mi representada, y más probada la ausencia de numerosos expedientes de vehículos vendidos que no ha permitido a la recurrente comprobar la trazabilidad de las operaciones efectuadas, y más probado que en el Departamento de Taller se emitieron numerosas facturas sin seguimiento del procedimiento interno, habiéndose efectuado arreglos a vehículos que no son propiedad de la empresa, con cargo a las cuentas de ésta y habiéndose emitido facturas por conceptos no susceptibles de comprobación, sin que conste la adecuada imputación de costes, la conclusión no puede ser otra que el que la sentencia recurrida ha infringido palmariamente el art. 48.c) del Convenio Colectivo de aplicación, y del art. 54.2.d) ET, por haber el actor incumplido sus obligaciones de supervisión y control del concesionario, incluyendo la normativa interna y el protocolo de la empresa. No cabe olvidar que el actor era el GERENTE

Al nada entender así la sentencia se revoca, previo éxito del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recursode suplicación interpuesto por BAHÍAMÓVIL S.L., contra la sentencia de 25 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 1098/19, en los que la recurrente fue demandada, junto a COMERCIAL AUTOTRACTOR S.A. y CARTEYA MOTOR S.L., por D. Santiago, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia desestimando la demanda, declarando procedente el despido de D. Santiago, convalidándolo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación, o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena, en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2211-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2211.20].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.