Sentencia Social Nº 1873/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1288/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1288-2008 -RF-

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001288/2008 interpuesto por FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA,

FEIRACO PIENSOS S.L.U. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo

Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gustavo en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandados FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, FEIRACO PIENSOS S.L.U. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000411 /2007 sentencia con fecha cuatro de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Gustavo viña prestando servizos para Feiraco Sociedad Cooperativa Gallega desde o 1 de xaneiro de 1991.

0 26 de agosto de 2005 foi subrogado por Feiraco Piensos S.L.U.- SEGUNDO.- A categoría profesional do actor é a de veterinario (Grupo li-Ténico Superior) e o seu salario de 4.252,17 euros mensuais con inclusión do prorrateo das pagas extras.- TERCERO.-0 actor viña desempeñando as seguintes funcións en relación co gando das explotacións tabulares propiedade de socios das demandadas:-Actividades relacionadas coa nutrición:elaboración de fórmulas de pensos personalizadas e en xeral destinadas a optimizar a produción do leite. -Reprodución:servizo de control de reproducción(realización de ecografías, inseminación, asistencia a partos naturals e realización de cesáreas). -Servizo de xestión económica, apoio técnico a comerciais. -Toma de mostras , realización de analíticas e interpretación dos resultados. -Prescrición de medicación, e venda direita da mesma. -Cirurxia e asistencia médica xeral do gando.- CUARTO.- As tarefas relacionadas coa nutrición e reproducción realizábanse atendendo á unha programación, normalmente semanalmente ou cada quince días. 0 resto das función facianse a demanda dos titulares da explotación,os cais contactaban direitamente co actor a través do seu telefone móbil a calquera hora do día ou da noite, incluido feriados.- QUINTO.-O actor fixo sempre traballo de campo, sen recalar nas oficinas das demandadas para realizar as súas funcións. As tarefas e a área xeográfica atendida(moi extensa), distribuiase entre tres veterinarios, incluido o actor.Un de eles, don Benedicto,'era o seu xefe inmediato superior. Para o desfrute das ferias e de días libres, os tres veterinarios púñanse de acordo, facendo turnos, co fin de evitar deixar ser servizo as explotacións dos socios.Concretamente,tiñan consensuado que cada un desfrutaría dos feriados locals do seu municipio de residencia. Habla anos que o actor non desfrutaba de 1 meses seguido de ferias, e os seus periodos de desfrute non se incluían no calendario da empresa.- SEXTO.- Os servizos de reproducción e nutrición viñan facéndose a todos os socios da Coperativa que entregaban leite, e en principio, se eses produtores eran compradores de penso da Cooperativa non se Iles cobraban. Os servizos de cirurxia e asistencia médica prestábanse a todos os socios que o precisaban, e facturábanse por Feiraco.Con este fin o actor emitia un albarán e ás veces se abonaban os servizos polos socios ao contado,e outras a crédito xirando Feiraco a factura a 30 dias.Por este procedemento se abonaban tamén os medicamentos que o actor receitaba e vendia.- SÉPTIMO.- Para desempeñar o seu traballo o actor dispuña do seguinte material: -Seat Ibiza 1.9 SDI, matrícula 7509BYB -Ecógrafo portátil MYSOND 201 con2 baterias, sonda e gafas. -Telefone mobil -Computador portátil HP Compaq nx6125 con batería e cargador.- OCTAVO.- A principios do mes de febreiro de 2007 o actor solicitou a través da secretaria do Sr.Jesús Carlos unha entrevista con este.0 Don.Jesús Carlos fora recentemente designado novo Xerente da Cooperativa. No decurso da xuntanza o Sr.Gustavo explicou ao Don.Jesús Carlos que cando este último se incorporou ao seu cargo confiara en que se introduciran reformas que mellorasen o servizo prestado aos socios , pero que non fora así, de xeito tal que cando visitaba as explotacións Ile transmitían moitas queixas.Específicamente Ile expuxo que as fórmulas que a Cooperativa oferece son caras, e que non Ile parecía correcta a decisión adoptada polo Don.Jesús Carlos que a aqueles socios que entregasen leite pero non mercasen penso á cooperativa non se Iles oferecia servizos veterinarios.Entendia que esta medida is producir unha perda de socios, e instou ao Sr.Jesús Carlos a contratar comerciais e a que se fixese máis traballo de campo, e incluso a que o propio Xerente conversase cos socios a cerca deses temas. Ao rematar a conversa, o Don.Jesús Carlos comentoulle ao actor, poñéndoile a man no ombro, que tiñan que ter máis conversas como aquela.- NOVENO.-O dia 18 de abril de 2007 o Don.Jesús Carlos, en representación de Feiraco Piensos SLU, entregou ao actor unha carta pola qué se Ile comunica que a partir dese mesuro dia, pasará a prestar servizos nas oficinas da cooperativa co fin de que participe na elaboración e desenvolvimento do proxecto: "Proyecto 2015:EI reto de producir leche en las explotacioes de Feiraco en un sistema sin la existencia de cuotas."Sinálase que o actor colaborará no proxecto, fundamentalmente nos Obxectivos I e ll(cuxo teor damos por reproducido). Asimesmo infórmaselle de que a medida ten carácter temporal, pola necesidade inaprazábel de que colabore en ditos cometidos, e que as tarefas que se Ile encomendan son perfeitamente compatibeis coa formación e cualificación da súa categoría profesional, por ser equiparabeis en moitos aspectos, ás que tiña asignadas até ese intre.Por tal motivo dita medida non constitue unha mudanza na adscrición ao grupo profesional, adoptándose tal decisión no exercicio do poder de decisión e faculdades que Ile confire os artigo 20 e 39 ET.- DÉCIMO.-A empresa requeriu verbalmente ao actor para que entregase todo o material da empresa que fora posto á súa disposición para desempeñar o seu traballo.0 actor pediu que se deixase constancia escrita da devolución de dito material, o que se fixo nun escrito de data 18 de abril do ano 2007 asinado polo actor e por don Francisco en representación de Feiraco.- UNDÉCIMO: Para realizar as súas novas tarefas o actor foi acomodado nun pequeno despacho , no que xa prestaba servizos outro veterinario. Este último ten mobiliario de oficina, un computador portátil, estanterías con libros, correo electrónico de empresa, e ten asignado un traballo técnico para cuxa execución recebe visitas e asiste a diversas xuntanzas. Ao actor forneceuselle dunha mesa e cadeira normais, non ergonómicas, e un computador antigo, can programa Windows, e cunha lenta conexión a internet, polo que se colga numerosas veces ao dia. Non se Ile permitiu conservar a información que tiña acumulada no outro computador, nen tampouco se Ile puxo correo electrónico.- DUODÉCIMO.-A empresa pautoulle ao actor un horario de 9,00 a 13,00 e de 16,00 a 19,30 horas. Desde que se Ile asignaron as novas tarefas,o actor non tivo máis contactos con terceiros que a visita de dous gandeiros, e non foi convocado a nengunha xuntanza de traballo, nen se Ile entregou nengún tipo de información ou documentación relacionada con proxectos das demandadas. Concretamente nen se Ile convocou nen informou das xuntanzas celebradas polo denominado "Comité de Estratexia" e "Comité de Innovación" de Feiraco.- DÉCIMO TERCERO.-O actor pediu en diversas ocasións de forma verbal ao Sr.Francisco, que Ile permitisen acceder á información que tiña armacenada no seu anterior computador para poder traballar no proxecto encomendado, así como que Ile puxesen un sistema de acceso a internet operativo, e que se Ile fixese chegar certa información que a empresa tiña que ter no seu poder e que era imprescindíbel para realizar o estudo requerido.- Estas solicitudes non foron atendidas gola empresa.- DÉCIMO CUARTO.-O 21 de malo de 2007 o actor realizou un relatorio en resposta ao requirimento do Sr.Francisco para que entregase un relatorio semanal sobre o estudo encomendado. Nese relatorio insiste na necesidade de visitas a campo para poder levar a cabo o traballo asignado.- DÉCIMO QUINTO.-O Sr.Francisco contestou ao actor mediante escrito de 4 de xuño de 2007, sinalándolle que se centrara no ponto I do estudo"Modelos produtivos". Tamén Ile indica que os prezos do leite van baixar, e que a evolución dos prezos das materias primas"se puede intuir', e que as variacións nos prezos, necesidades de producións etc se poden coñecer a través de Internet, porén Ile informa de diversos prrezos concretos. Finalmente engade que dada a experiencia de campo do Sr.Gustavo, non considera que nesa fase teña que facer visitas de campo, e lémbralle que cada semana debe entregar un relatorio sobre a situación do proxecto.- DÉCIMO SEXTO. - 0 único dia que o actor foi autorizado a abandonar o despacho foi o dia 20 de novembro deste ano, co fin de asistir á cidade de A Coruña, á sede da Conselleria de Medio Rural, por mor da realización dunha inspección de receitas sanitarias.- DECIMO SÉPTIMO.-O 18 de malo de 2007 o Comité de Estratexia de Feiraco acordou a contratación dun técnico en alimentación animal e un veterinario de reprodución.O 25 de malo comunicouse aos socios da Cooperativa a apertura dun procesos de selección para a contratación de dous Licenciados en Veterinaria, un como nutrologo e outro como veterinario.- DÉCIMO OCTAVO.-Nalgunha sesión do Consello Reitor comentouse a decisión adoptada respeito do actor, e algún dos seus membros, como o Sr.Gustavo, preguntou porque deixara de facer traballo de campo como veterinario .A resposta foi que non interesaba que o Sr.Gustavo estivese no campo e que tivera contacto cos gandeiros.- DECIMO NOVENO.-O socio de Feiraco don Ildefonso protestou en diversas ocasións á dirección da Cooperativa por canto non recebia asistencia veterinaria, cando na súa opinión o "Sr.Gustavo permanecia baixo arresto, cobrando por non facer nada". 0 Sr.Francisco respostoulle que o Sr.Gustavo dera problemas "e que estaba nunha oficina a ver se se aburría".- VIGÉSIMO.-Na reunión celebrada o 14 de febreiro de 2007 polo Comité de estratexia de Feiraco, alcánzanse diversos acordos sobre restruturación de servizos prestados pola cooperativa, e concretamente apróbase a posta en marcha do proxecto 2015:"o reto de producir leite nas explotacións de Feiraco nun sistema sen a existencia de cotas" Na xuntanza do comité de dirección de Feiraco de 26 de marzo de 2007, a Dirección agropecuaria presenta o Proxecto 2015, concretando os seus obxectivos, e sinalando que a súa elaboración encoméndarase a un licenciado en veterinaria, con experiencia e competencia en diversos ámbitos , marcándose uns tempos de execución do traballo.- VIGÉSIMO SEGUNDO.-En relación con ese Proxecto 2015 encomendado ao actor, existen diversos pontos incluidos no mesmo que foron obxecto de estudos e actuacións anteriores levados a cabo tanto polo actor como por outros traballadores da Cooperativa, concretamente: -En materia de "recomendacións de especies forraxeiras e o seu manexo, congruentes ao sistema de alimentación":o técnico agrícola ,o traballador Sr.Antonio, leva anos estudando este tema e ten publicado diversas obras ao respeito. "Ratios de SAU e de carga gandeira":foi realizado un estudo para a creación dunha Planta de Mezcla Húmida a finais do ano 2006 polo enxeñeiro agrícola don Gabriel e por don Antonio. - `Recomendacións de diversificación das producións": traballos do técnico agrícola don Antonio, o último con motivo dunha viaxe á Bretaña francesa en decembro de 2006. "Estudar aspectos como a creación dde ADGS" :o actor puxo en marcha unha ADGS no Concello de Brión no ano 2005, da que posteriormente se retirou Feiraco. -Formación de gandeiros:o actor levaba anos seudo relator en numerosos cursos e xornadas de formación.- VIGÉSIMO TERCERO.-O actor permaneceu en situación de IT desde o 25/6/07 a 30/10/07 co diagnóstico de lumbociatalxia.- VIGÉSIMO CUARTO.-O 23 de febrero de 2007 desde a dirección de persoal de Feiraco enviouse un correo electrónico ao director de Agopecuaria(Sr.Francisco), solicitando o cadro de ferias dos traballadores baixo a súa dirección, incluido o actor co fin de publicar o cadro de ferias. 0 Sr.Francisco respostou asignando ao actor o periodo de 1 a 30 de xullo. A empresa publicou nun taboeiro o calendario reseñando dito periodo como o de ferias do actor.- VIGÉSIMO QUINTO.-No relatorio emitido polo actor o 18 de xuño de 2007 sobre o Proxecto 2015, o Sr.Gustavo insistiu de novo en que a información que tiña no anterior computador resultaba imprescindíbel para abordar o estudo con dados fiabeis, e incluiu a comunicación da súa intención de desfrutar 14 dias das súas ferias no periodo de 11 a 24 de xullo.- VIGÉSIMO SEXTO.-O dia 2 de novembro deste ano o ator pediu permiso á empresa para acudir o dia 15 dese mes a unhas xornadas en Lugo, e non se Ile deu resposta. 0 actor tivo coñecemento a través dun compañeiro, o dia 14 de novembro pola mañá, da celebración ese mesmo dia da xornada "1a semana gandeira", polo que mediante escrito presentado ese mesmo dia ás 14,00 horas solicitou autorización para asistir. Mediante escrito de 15 de novembro de 2007 a empresa respostoulle que a solicitude foi recebida o dia 14 ás 16,45 horas, polo que prega que no sucesivo presente as solicitudes con maior anticipación. Ese mesmo dia pediu permiso para ir a unas xornadas sobre forraxe e non se Ile contestou, e sí asiste outro traballador de Feiraco que leva anos tratando ese tema.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-O actor solicitou a través do modelo normalizado usado en Feiraco para a solicitude de días,o desfrute do dia 26 de novembro pola tarde, o 27 completo(a conta das ferias) e o 28 completo, todos do mes de novembro deste ano. Tamén solicitou o desfrute de 29 dias de feria do 3 a 31 de decembro de 2007.- VIGÉSIMO OCTAVO.-A empresa respostou por escrito de 22 de novembro, sinalando que respeito do desfrute de días propios para serlle concedidos tiña que presentar xustificación. Respeito das ferias indicánlle que estaban fixadas de mutuo acordo para os días 1 a 31 de xullo, e o feito de que durante ese tempo estivera en situación de IT non Ile da dereito a desfrutalas noutro periodo. Finalmente se Ile prega que axilice o traballo que ten encomendado, que se o considera preciso solicite axuda, téndose detectado que os relatorios presentados até ese intre non cobren as expectativas esperadas, e non desexan, demoras innecesarias que retrasen a volta ao desenvolvimento da anterior actividade na Cooperativa.- VIGÉSIMO NOVENO.-O actor interpuxo demanda de modificación sustancial de condicións de traballo o 30 de malo de 2007, e foi turnada ao Xulgado do social número un desta cidade, dando lugar aos autos 411/07. Por dito Xulgado ditouse sentenza o 23 de agosto de 2007 rexeitando a demanda(damos o seu contido por reproducido). 0 actor anunciou recurso de suplicación, ditandose polo Xulgado Auto o 3 de outubro de 2007 tendo por non anunciado o recurso.

A parte actora recorreu en reposición dito Auto, e anunciou recurso de queixa.- TRIGÉSIMO.-O 29 de malo de 2007 tivo lugar o acto de conciliación que rematou sen avinza.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar a demanda interposta por don Gustavo contra as empresas Feiraco Piensos S.L.U. e Feiraco Sociedad Cooperativa Gallega, e en consecuencia declaro resolta a relación laboral existente entre as partes, e condeno solidariamente ás demandadas a abonar ao actor a suma de cento oito mil quinientos corenta e cinco euros con setenta e seis céntimos(108.545,76).

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa demandada la estimación de la acción resolutoria ordinaria, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 191.c) LPL - la infracción del artículo 222 LEC en relación con el artículo 24 CE ; del artículo 50.1 ET en relación con el artículo 39 ET , y diversa jurisprudencia.

SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones fácticas puede aceptarse:

(a) Las dos primeras (concernientes a los ordinales tercero y cuarto), por cuanto la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia (SSTS 04/06/76 Ar. 3434 y 05/07/90 Ar. 6059 ; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 06/03/07 R. 52/07, 20/03/07 R. 2343/04, 16/07/07 R. 4599/04, 12/11/07 R. 4638/04, 05/03/08 R. 122/08, etc .).

(b) La tercera (referida al ordinal noveno), porque ha de calificarse como mera cuestión de redacción o estilo, ajena a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 07/02/08 R. 6163/07, 21/12/07 R. 502/05, 15/10/07 R. 4389/07, etc .), que carece de trascendencia, ya que en el propio ordinal a modificar se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por la recurrente. Y

(c) La cuarta (relativa al ordinal vigésimo noveno), puesto que las acciones ejercitadas en ambos procesos son diferentes, aunque pueden haberse fundado en los mismos hechos y, por ello, resulta absolutamente innecesario recoger la redacción dada al relato de la demanda del primero, tal como veremos al analizar la cosa juzgada en el Fundamento Jurídico siguiente.

TERCERO.- 1.- Con respecto a la excepción de cosa juzgada, no hay que olvidar que «el efecto negativo o preclusivo [...] impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme» (SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03-; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -). Por ello, se exige -lo hemos recordado, entre otras, en SSTSJ Galicia 28/05/07 R. 4133/04, 21/05/07 R. 3616/04 - que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso concurra la más perfecta identidad objetiva (artículo 222.1 LEC ), extendiendo sus efectos no sólo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (artículo 221.3 LEC ) [SSTS 30/09/2004-rec. 1793/03-; y 06/06/2006-rec. 1234/2005-]. Ésta es una importante diferencia con respecto al efecto positivo, prejudicial o vinculante de la cosa juzgada; dado que ésta no se requiere la más perfecta identidad en lo objetivo y en lo subjetivo, de conformidad al artículo 222 LEC (SSTS 24 antes al contrario, ésa última permite una interpretación flexible de sus requisitos (SSTS 24/01/05 -rec. 5204/03- Ar. 2753; 05/12/05 -rec. 996/04- Ar. 2006/1228 ).

2.- En definitiva, la excepción de cosa juzgada exige la triple identidad en cuanto a los sujetos, a la petición y a la causa de pedir (SSTS 15/04/92 Ar. 2656; 19/06/92 Ar. 4599; 02/10/95 Ar. 7092; 22/09/99 Ar. 7536; 03/04/01 Ar. 4126; 19/12/05 Ar. 2006/331 ); y en ambos pleitos son diferentes las peticiones y la fundamentación jurídica. Ha de recordarse que en el primero de los procesos se solicitaba la declaración de que la variación introducida por la empresa en la relación laboral era una modificación sustancial injustificada, a través del artículo 138 LPL, por lo que su objetivo era, primero , mantener el vínculo con la empresa y, segundo, lograr la vuelta a sus condiciones iniciales; mientras que en el presente se ejercita una acción resolutoria ordinaria, basada en el artículo 50.1.a) ET , cuyo objetivo es terminar con la relación laboral de forma indemnizada; ello nos lleva a rechazar la excepción, pues, siquiera se funde en los mismos hechos, las acciones son diversas. Como también lo serían las ejercitadas ex artículo 41.3 o ex artículo 50.1 .c), dado que por medio de ellas se busca la extinción unilateral por causas diversas. De hecho, tan es así, que el propio artículo 41.3 ET prevé en sus párrafos segundo y tercero la existencia de las tres acciones de forma autónoma y su coexistencia, habida cuenta que indica que el trabajador, sin perjuicio de utilizar la vía prevista en el artículo 50.1.a) ET , puede resolver el contrato, cuando se sienta perjudicado por la decisión, o impugnar la modificación. Aparte de que en la Sentencia del Juzgado de lo Social anterior no se negaba la existencia de las modificaciones sustanciales, sino que las preveía como justificadas, lo que entraña la oportunidad de que el trabajador a su albur pueda utilizar bien la vía del artículo 41.3 ET (que estaría caducada ya), bien la del artículo 50.1.a) ET (que es la presente). Se rechaza el motivo.

CUARTO.- 1.- Con respecto al último motivo, la acción principal que se pretende ejercitar es indudablemente constitutiva (STC 209/2005, 18/Julio; y STS 08/11/00 Ar. 2001/1419 ), aun cuando la demanda de resolución de contrato pueda denominarse compleja, dado que en ella se acumulan legalmente dos acciones de naturaleza diferente (una constitutiva -pretende la resolución del contrato- y otra de condena -persigue la indemnización-, STSJG 31/05/07 R. 1909/07). Recordaremos (entre otras, SSTSJ Galicia 22/01/07 R. 5298/06, 27/10/06 R. 4208/06, 07/04/06 R. 1313/06 y 10/03/05 R. 344/05 ) que el objeto primordial de esta acción de resolución es evitar la dimisión forzada del trabajador y requiere que el incumplimiento empresarial haya de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución [SSTS Sala 1.ª 07/03/83 Ar. 1426, 24/07/89 Ar. 5777; 21/09/90 Ar. 6899. SSTS Sala 4.ª 07/07/83 Ar. 3730; 15/03/90 Ar. 3087; 08/02/93 Ar. 749 ] y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor [SSTS Sala 1.ª 24/07/89; 04/04/90 Ar. 2694; 14/06/88 Ar. 4877; 07/07/88 Ar. 5580; SSTS Sala 4.ª de 15/11/86 Ar. 6350; 15/01/87 Ar. 38; 11/04/88 Ar. 2944] (STS 03/04/97 Ar. 3047 ). Lo anterior ha supuesto que, salvo en casos como el desistimiento del trabajador, a través del cual se protege el derecho a libre elección de profesión u oficio, o en los excepcionales supuestos en que el ordenamiento laboral configura también un desistimiento a favor del empresario, el principio de conservación del contrato, que expresa la preferencia de dicho ordenamiento por la estabilidad de la relación de trabajo, obliga a una interpretación estricta y rigurosa de las causas resolutorias especialmente cuando la resolución se vincula no sólo a un efecto extintivo, sino también al abono de una indemnización a cargo de la otra parte, que ha de asociarse a un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo [SSTS 15/01/87 Ar. 38; 02/07/87 Ar. 5057; 13/11/87 Ar. 7871] (STS 25/09/89 Ar. 6486 ). Además de que la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ET ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generales o pautas válidas para diferentes supuestos (STS 19/12/91 Ar. 9088 ).

Más en concreto, «[...] la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia ... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto , pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50» (STS 2

En definitiva, no todo incumplimiento empresarial puede considerarse determinante de la resolución del contrato, sino que ha de tratarse de un incumplimiento grave y que incida sobre la formación profesional o la dignidad del trabajador (SSTS 15/01/87 Ar. 38; 13/11/87 Ar. 7871 ), implícitamente exigida en el apartado a) y expresamente en el apartado c) -ambos del artículo 50.1 ET- (STS 0

2.- Dos, por lo tanto, son los puntos acerca de cuya concurrencia hemos de preguntarnos: el primero, si ha habido o no modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor; y el segundo, si esa modificación redunda sobre su formación profesional o dignidad. A ambos interrogantes habremos de dar una respuesta positiva, coincidente con la Magistrada de Instancia.

QUINTO.- 1.- De entrada, ahora sí podríamos hacer uso de la cosa juzgada en su aspecto positivo para concluir que el primero de los puntos concurre, pues la cosa juzgada positiva o prejudicial no necesita una completa identidad entre sus elementos configuradores (véase el Fundamento Jurídico Tercero); ello conduciría al aserto de que, siquiera justificado, existe esa modificación sustancial de las condiciones de trabajo del recurrido. Pero es que a ese mismo resultado llegaríamos si examinamos los datos fácticos contemplados en esta causa, porque la modificación sustancial precisada en el artículo 41 ET - como ha reiterado la jurisprudencia y hemos recordado nosotros, entre otras, en la SSTSJ Galicia 07/04/2008 R. 962/08, 30/11/06 R. 1379/06, 26/01/06 R. 5858/05 y 23/03/05 R. 696/05 - es un concepto jurídico indeterminado, debiendo entenderse por sustancial: (a) «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable» [STCT 17/03/86 Ar. 2004]; (b) las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador [STS 03/04/95 Ar. 2905 ]; (c) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la STS 22/06/98 -rco 4539/97- Ar. 5703 ], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial» [STS 11/11/97 -rco 1281/97- Ar. 9163], con cita de las de 17/07/86 Ar. 4181 y 03/12/87 Ar. 8822]; y (d) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (SSTS 22/09/03 -rco 122/02- Ar. 7308; 10/10/05 -rco 183/04- Ar. 78777; 28/02/07 -rco 184/05 -). Destacándose que «[...] aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones» (STS 26/04/06 -rec. 2076/05-, con cita de los precedentes de 17/07/86 Ar. 4181, 03/12/87 Ar. 8822, 03/04/95 -rec. 2252/94-, 11/11/97 -rec. 1281/97-, 22/09/03 -rec. 122/02- y 10/10/05 -rec. 183/04 -). En otras palabras, modificaciones sustanciales lo serán aquéllas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio (STS 21/03/06 -rco 194/04 -).

Además, es conclusión -jurisprudencialmente indubitada- que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que refiere el artículo 41 ET simplemente «es ejemplificativa y no exhaustiva» (así, STS 03/04/1995 Ar. 2905 ), de manera que no toda variación de las materias enumeradas en el precepto ha de ajustarse necesariamente a sus prevenciones -por no ser sustancial- y muy contrariamente han de hacerlo otras decisiones empresariales -sustanciales- relativas a materias no referidas por la norma. Con ello viene a reconocerse que la cuestión nodular -a efectos de aplicar o no el artículo 41 ET - es que la modificación revista cualidad de «sustancial», concepto -éste- jurídico indeterminado que ha de precisarse a la vista de las circunstancias concretas, a falta de regla legal alguna al respecto (STS 21/03/89 Ar. 2111 ), y aunque se haya sostenido que la sustancialidad es predicable más de la modificación que de la condición de trabajo, la jurisprudencia ha proclamado que aquella calificación - sustancialidad de la modificación- se reserva a las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral en términos tales que pasen a ser otros de modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial (SSTS 09/04701 Ar. 5112, 22/06/98 Ar. 5703 y 11/12/97 Ar. 9163, que recogen citas de las SSTS 03/12/87 Ar. 8822 y 17/07/86 Ar. 4181 ). Porque, en definitiva, la «aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio» (STS 09/04/01 -rco 4166/00- Ar. 5112 GMT)

Por otra parte, la lista del artículo 41.1 ET es «ejemplificativa y no exhaustiva» (STS 03/04/1995 -rco 2252/1994- Ar. 2905 ), de forma que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no se halla limitado a las expresamente tipificadas (SSTS 09/04/01 -rco 4166/00- Ar. 5112; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -). De ahí, que el TS haya ido estableciendo casuísticamente qué constituye una modificación sustancial; y así: lo hace la alteración unilateral de condiciones colectivas de trabajo que afectan a una mayor dificultad, tiempo de realización, riesgos y -en su caso- retribuciones variables por producción. «Thyssenkrupp Elevadores, S.A.» (STS 14/06/06 -rco 141/05 -); o la confección de calendario laboral con jornada diaria de 7 horas y 52 minutos, en 222 días al año, en lugar de o horas al día y cuatro más de descanso (STS 17/01/07 -rcud 3789/05 -); o la variación de las horas de reajuste para compensar el desfase entre la jornada anual y la que resulta de aplicar la jornada diaria (STS 09/12/03 -rco 88/03- Ar. 2004/2003 ); como también lo es la pretensión empresarial de que todo el personal del Centro de Transfusiones del SERMAS prestase servicios los domingos y festivos, en turnos sucesivos, regulares y obligatorios, siendo así que tradicionalmente habían venido descansando alternativamente el sábado y el domingo de una semana y el domingo de la siguiente, sin perjuicio de las necesidades de servicio (STS 16/09/05 -rcud 2220/04- Ar. 8667 ); o, en fin, la modificación por «Telefónica de España, SA» de los turnos de noche, guardias y desplazamientos (STS 08/01/00 -rco 461/99- Ar. 394 ).

2.- Bajo esta cobertura jurídica y la fáctica que ofrecen los hechos declarados probados (un trabajador de amplio margen autoorganizativo y autonomía centrado en labores de campo y contacto con los clientes pasa a un despacho para elaborar un proyecto, sin salidas ni relación profesional con clientes o proveedores), esta Sala llega al convencimiento de que las alteraciones introducidas por la empleadora en las circunstancias y condiciones laborales del actor superan con creces el ámbito de dirección u organización empresarial (ius variandi) y, por lo tanto, concurre una modificación sustancial y no meramente accesoria.

SEXTO.- El segundo y determinante punto es si esas alteraciones redundan en perjuicio de la formación profesional o dignidad del trabajador. De nuevo, considera esta Sala que concurre esa condición a la vista del relato histórico de la Sentencia, ya que se ha afectado la dignidad del trabajador, que ha sido ninguneado de forma sistemática tras manifestar un punto de vista crítico al nuevo Gerente -ordinal octavo-: se le coarta su amplia autonomía y se le recluye en un despacho, donde los medios materiales son claramente insuficientes para lograr o aproximarse siquiera a los objetivos que se le plantean (un ordenador arcaico en comparación con el que contaba, una conexión deficiente a internet, una silla y una mesa no ergonómica, etc.) - ordinales noveno y undécimo- ; se le aísla del resto del personal y exterior (algún cliente llega a concluir que lo tenían bajo arresto -ordinal décimo noveno-); no se le avisa de las reuniones, ni se le conceden los permisos para acceder a cursos relacionados con su labor, ni se le entrega ningún tipo de documentación o información -ordinales duodécimo, vigésimo sexto y vigésimo séptimo-; se le deniegan injustificadamente el disfrute de días libres y se le indica que su situación de IT conllevaba la pérdida de vacaciones -ordinal vigésimo octavo-; se contrata un nuevo veterinario para realizar labores de campo, pero al actor - veterinario con muchos años de experiencia- se le mantiene en el despacho -ordinal décimo séptimo-, porque no interesaba que estuviese en el campo en contacto con los ganaderos -ordinal décimo octavo- y se prefería que estuviese haciendo un proyecto que ya había sido tratado en casi todos sus puntos mediante trabajos anteriores -ordinal vigésimo segundo-. Estamos ante un evidente caso de acoso laboral o mobbing, es más, se llega al extremo por parte del Gerente de afirmar sin sonrojo que como dio problemas lo tenían en una oficina a ver si se aburría -ordinal décimo noveno-. Esta afirmación clarifica dos cosas: primera, que toda la novación contractual sufrida obedece a una represalia por discrepar de los puntos de vista o política empresarial del Gerente y, debemos entrever, de la empresa; y segunda, que el objetivo último era la dimisión forzada del trabajador, lo que a la postre conlleva la estimación de la acción resolutoria ordinaria, cuyo objetivo -lo recordábamos antes- es precisamente evitar aquélla.

Como colofón, concluimos que concurren todos los requisitos para apreciar un atentado contra la dignidad del trabajador y, por ende, estimar la acción ejercitada y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por las empresas «FEIRACO PIENSOS SLU» y «FEIRACO S. COOP. GALLEGA», confirmamos la sentencia que con fecha 04/01/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Santiago de Compostela , a instancia de Don Gustavo y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 ? al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.