Sentencia Social Nº 1873/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1873/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1518/13, interpuesto por ASEQ VIDA Y ACCIDENTES S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL en fecha 5/2/13 en Autos núm. 368/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Antonio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Bartolomé , Administrador concursal, Eutimio , Administrador corcursal, Justino , Administrador concursal, GARASA ESÑECO S.A. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5/2/13 ,por la que estima TOTALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA por y en consecuencia, debo condenar y condeno a GARASA ESÑECO S.A. Y ASEQ VIDA Y ACCIDENTE S.A. a que pague al actor la cantidad de veintitrés mil euros ( 23.000 euros) más los intereses conforme al hecho quinto de la sentencia, absolviendo al Fogasa sin perjuicio de sus responsabilidades administrativas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero. Luis Antonio , con DNI: NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta ajena para GARASA ESÑECO S.A, demandada, desde el 26.12.2006 hasta 11.04.2007, con la categoría profesional de encofrador.

Consta en autos que desde 12.04.2009 hasta 11.09.2009 ha estado recibiendo subsidio de desempleo y sin que conste otro empleo posterior.

Segundo:El día 27 de diciembre de 2006 el demandante sufrió un accidente laboral cuando trabajaba para la empresa demandada causando baja por IT desde ese mismo día.

Tercero:Con fecha 28.11.2007 le fue notificada resolución del INSS por el que se le reconocía una prestación alzada por lesiones permanentes no invalidantes de 2.400 euros derivado del accidente de trabajo.

Cuarto.Con fecha 11.08.2009 se emitió dictamen EVI reconociendo las siguientes secuelas. ' secuelas de accidente de trabajo ( 27.12.06). amputación tercer dedo mano derecha, nivel de primera falange. Flexo de interfalangica distal 2ª dedo mano derecha. Fractura semilunar y/o cambios osteonecrosis RMN 23.08.07. Secuelas de enfermedad de kiembrok ( osteonecrosis semilunar) muñeca derecha intervenida mediante artrodesis de muñeca 15.06.09 en motril.'

Con fecha 12 de agosto de 2009 se dictó resolución por el INSS , en revisión de incapacidad, declarando al actor en incapacidad permanente total para su profesión habitual, como consecuencia del accidente sufrido el día 27.12.06.

Quinto:La compañía codemandada ASEQ Vida y Accidentes SA, Seguros y Reaseguros, tenía contratada , en el momento del accidente, póliza colectiva número 98.783 con la compañía GARASA-ESÑECO S.A. cubriendo , entre otros, incapacidad permanente total por accidente laboral por 23.000 euros.

Con fecha 3 de junio de 2010 remitió al hoy demandante carta en la que no reconocían derecho indemnizatorio alguno derivado del accidente dado que en la fecha en la que el mismo ocurre no se extendía a lesiones permanentes no invalidantes, que era lo que se le reconoció por el INSS posterior a la fecha de accidente. Señala igualmnente- como hecho no controvertido- ' posteriormente el accidentado inició un expediente de revisión de grado consecuencia del que finalmente ha sido reconocido acreedor de una incapacidad permanente total, mediante resolución del INSS de fecha de salida 27.10.09. En este momento el Sr. Luis Antonio ya no estaba amparado por la póliza, pues no mantenía contrato laboral con la tomadora.'

Sexto:Las condiciones generales de la póliza recogen en referencia a la incapacidad permanente total por accidente laboral lo siguiente: ' situación invalidante irreversible a consecuencia de accidente laboral entendido éste de conformidad con la definición contenida en la Condición General 2ª, cuyo reconocimiento compete en vía administrativa al Instituto Nacional de la Seguridad social o en vía judicial a los tribunales del orden social. Acreditada tal calificación, mediante la oportuna resolución del INSS o sentencia judicial, ambas de carácter firme, el asegurador abonará al beneficiario el capital integro estipulado en la Póliza para este supuesto.'

La condición general segunda define el accidente laboral conforme a lo siguiente: ' Toda lesión corporal que el Asegurado pueda sufrir durante el ejercicio de su profesión, oficio o trabajo habitual que ejecute por cuenta ajena del Tomador y que sea admitido y calificado como accidente de trabajo por los organismos de la Seguridad Social competentes para ello, en vía administrativa, o por los tribunales del orden social, en vía judicial. Para que tenga trascendencia a los efectos del presente contrato, la calificación de accidente de trabajo deberá tener el carácter de firme, es decir, no susceptible de recurso alguno y derivará de la actividad profesional detallada en las condiciones particulares, que el Asegurado desempeñe para el Tomador del seguro. Por tanto, quedará excluido del presente concepto el accidente que se produzca en el curso de la vida privada del Asegurado o durante el ejercicio de actividades profesionales distintas de las indicadas en las Condiciones Particulares o desarrolladas para alguna empresa ajena al Tomador de la Póliza. A los efectos del presente contrato, se considera asimismo accidente laboral la Enfermedad Profesional, que será la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena del Tomador en las actividades que se especifican en el cuadro aprobado por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley General de la Seguridad Social, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Deberá, además, ser calificada como Enfermedad Profesional por los organismos competentes de la Seguridad Social o por los tribunales del orden social, en todo caso con carácter firme.

Séptimo:Se presentó conciliación previa con fecha de 5 de noviembre de 2009 que se celebró en fecha de 27 de noviembre de 2009 con el resultado de sin avenencia respecto de la aseguradora y sin efecto respecto de la sociedad codemandada.

Se presentó demanda en fecha de 15 de abril de 2011.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ASEQ VIDA Y ACCIDENTES S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de referencia estima la demanda del actora, condenando a la empresa aseguradora GARASA ESÑECO SA Y ASEQ VIDA Y ACCIDENTES SA que abone al actor la cantidad de 23.000 € más los intereses conforme al hecho quinto de la sentencia absolviendo al FOGASA.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza la empresa aseguradora demandada al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción en orden a la reposición de los autos al estado en que se encontraban el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento al entender que por la sentencia se infringe el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , por incongruencia interna, ya que lo declarado en el hecho probado cuarto acerca de la revisión de la incapacidad, no es cierto puesto que no se trata de un agravamiento que dé lugar a una revisión de grado.

Como primer motivo de recurso, no se invoca la infracción del art. 24.1 CE , por falta de tutela judicial efectiva, si bien, como ya ha apuntado la Sala en anteriores ocasiones, entre las que cabe citar, por su carácter reciente, la Sentencia de 26 de febrero de 2012, Rec. 91/2013 , Conviene recordar, en cuanto a la vulneración del artículo 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derechoY el TS Sala 4ª S 3-3-1988. viene a señalar ' ...que en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de Jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado '.

Consolidado lo anterior, no apreciándose vulneración alguna del art. 24.1CE , procede desestimar el motivo examinado.

Prescindiendo igualmente de cualquier referencia al concreto apartado del art. 193 LRJS , denuncia la recurrente la infracción del art. 120.3 CE por falta de motivación de la sentencia dictada. Reiterando de nuevo los argumentos expresados en la sentencia de esta Sala antes indicada en el fundamento de derecho anterior, ya concluimos que 'por lo que respecta a la falta de motivación, se ha de recordar que, tal y como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2010 (Rec. 48/2010 ), 'aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, por lo que no solamente está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional [ art. 117 CE , párrafos 1 y 3], sino que también resulta una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (entre las próximas en el tiempo, ( 26/05/09 -rco 16/07-; y 15/07/10 -rco 219/09-). Y en orden a su cumplimiento, es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional( 247/2006, de 24/Julio. También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( STS 15/07/10 -rco 219/09 -). No apreciándose en la resolución de instancia falta de motivación alguna, pues indica el Magistrado a quo los concretos motivos, con cita de jurisprudencia incluida, que permitieron estimar la pretensión ejercitada, procede desestimar el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa la modificación del hecho probado quinto a fin de que se adicione el siguiente párrafo:'La compañía codemandada ASEQ Vida y Accidentes S.A., Seguros y Reaseguros, tenía contratada en el momento del accidente, póliza colectiva número 98.783 con la compañía GARASA-ESÑECO S.A. cubriendo, entre otros, incapacidad permanente total por accidente laboral por 23.000 €.

Con fecha 3 de junio de 2010 remitió al hoy demandante carta en la que no reconocían derecho indemnizatorio alguno derivado del accidente dado que en la fecha en la que el mismo ocurre no se extendía a lesiones permanentes no Invalidantes, que era lo que se reconoció por el INSS posterior a la fecha del accidente. Señala igualmente -como hecho no controvertido- 'posteriormente el accidentado inició un expediente de revisión de grado consecuencia del que finalmente ha sido reconocido acreedor de una incapacidad permanente total, mediante resolución del INSS de fecha de salido 27-10-2009. En este momento el Sr. Luis Antonio ya no estaba amparado por la póliza, pues no mantenía contrato laboral con la tomadora desde el 11-04-2007 en que causó baja en el régimen General de la Seguridad Social como trabajadora de la misma'.

A tal pretensión no puede acceder la Sala puesto que en la propia sentencia se reconoce la circunstancia que se pretende incluir de forma expresa en su hecho probado primero, por otro lado en cuanto se refiere al hecho quinto de la sentencia con la revisión se pretende, reproducir el contenido de la carta con los argumentos de la aseguradora recurrente remitida al trabajador para denegarle el pago antes del procedimiento judicial y en dicha carta no consta la expresión relativa la fecha de baja del mismo. Pretendiendo con ello llegar a la conclusión de que el trabajador no estuviera dado de alta por cuenta de la empresa , lo que excluiría su derecho a percibir la indemnización, sin que se señale en la póliza que para tener derecho a indemnización objeto el procedimiento haya de estar dado de alta como trabajador del asegurado en la fecha en que se dicte la resolución del INSS declarando la invalidez del trabajador.

En definitiva la adicción de hechos probados que se pretende nada aporta sobre fondo del asunto, ya que no se trata de determinar si el trabajador estaba dado de alta en la empresa que tenía concertada la póliza de seguros con la demandada, sino la fecha a tener en cuenta para determinar la responsabilidad o no de la misma, es decir la de producción del accidente o la del reconocimiento del grado de invalidez amparado en aquella.

Por tanto este motivo también ha de decaer.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia por infracción del artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 dictada para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/95 de 21 de julio , y ello porque de conformidad con los citados preceptos el hecho causante afecta a la cobertura o no de la mejora voluntaria, se debe fijar en la fecha de los efectos económicos de la incapacidad permanente total que le fue reconocida al demandante vía revisión de grado y no en 27 de diciembre de 2006, en que sufrió el accidente de trabajo como mantiene la sentencia recurrida.

Especialmente ilustrativa al respecto es la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/11/2009 dictada en el recurso 1145/2008 que en su fundamento de derecho segundo establece: 'Desde nuestra sentencia de 1 de febrero de 2000 (RCUD 200/99), esta Sala viene entendiendo que la fecha del accidente de trabajo determina la normativa aplicable y, consecuentemente, las prestaciones debidas, las mejoras que las complementan y la entidad aseguradora responsable del pago de las mismas. Con base en los artículos 100 y 104 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , se ha estimado que una cosa es la fecha del siniestro asegurado, el accidente, y otra la fecha en que se consolidan las secuelas derivadas del mismo y se actualiza el riesgo cubierto naciendo la obligación de pagar el capital asegurado ( S.TS., además de la ya citada, de 4 de octubre de 2001 (Rec. 3902/00 ), 24 de mayo de 2000 (Rec. 1549/99 ), 10 de junio de 2002 (Rec. 713/02 ), entre otras).

2. La aplicación de la doctrina reseñada nos muestra que ha sido correcta la interpretación que de la póliza ha realizado la sentencia recurrida: cual consta en la relación de hechos probados la póliza de seguro fue suscrita por la empresa para cubrir las obligaciones que le imponía el artículo 40 del Convenio Colectivo para con sus empleados, aserto que corroboran la sentencia recurrida en la declaración de hechos probados y en la fundamentación jurídica, así como la condición particular tercera de la póliza, donde se dice que ese es el objeto del contrato y que una copia de ese precepto convencional se incorpora a la póliza. Por tanto, si esa era la intención de las partes, es claro que la póliza cubría el siniestro que nos ocupa, por cuánto el accidente ocurrió durante la vigencia del contrato de trabajo del actor y de la póliza. El hecho de que las consecuencias del accidente no se consolidaran de forma definitiva antes de la rescisión de la póliza no desvirtúa lo dicho porque, cual se dijo antes, una cosa es la fecha del accidente y otra aquella en que se actualiza el riesgo asegurado y nace la obligación de pagar el capital asegurado, como se deriva de lo dispuesto en los artículos 100 y 104 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre .

Tal conclusión interpretativa no se ve contradicha por lo dispuesto en la condición particular 9-4ª de la Póliza, donde se establece: 'En caso de siniestro las fechas a considerar serán: a) en caso de fallecimiento por accidente: la fecha del fallecimiento. b en caso de invalidez por accidente garantizada en la presente póliza: la fecha de efectos económicos de la Resolución o Declaración de invalidez permanente efectuada por el organismo oficial competente o de la Sentencia firme del organismo judicial competente'. Cierto que parecida cláusula ha sido interpretada por esta Sala en sus sentencias de 21 de diciembre de 2004 (Rec. 549/04 ) y de 24 de septiembre de 2008 (Rec. 562/07 ) en el sentido que propone la recurrente de considerar que la mejora se causa el mismo día que la pensión mejorada, lo que supondría la necesidad de que la póliza se encontrase vigente ese día. Pero tal doctrina debe rectificarse por no ajustarse a la mayoritaria que hemos reseñado antes, sobre que la interpretación de la póliza debe ajustarse a la intención de los contratantes que la suscribieron.

La cuestionada cláusula particular 9-4no dice lo que el recurso alega, sobre que el derecho a la indemnización nace el mismo día que la pensión básica que mejora, ni que es preciso que ese día esté en vigor la póliza para que se pueda causar el derecho la indemnización asegurada. La póliza se limita a decir que 'en caso de siniestro', esto es, cual se dice la condición general primera, de producirse 'el hecho cuyas consecuencias dañosas están cubiertas por la póliza', las fechas a considerar serán: 'en caso de invalidez por accidente garantizada por la presente póliza: la fecha de efectos económicos de la Resolución o Declaración de invalidez permanente...'. De ese tenor literal no se deriva claramente que la voluntad de las partes fue, como dice la aseguradora, que el derecho se causara al tiempo de consolidarse las secuelas del accidente, en la fecha del hecho causante de las prestaciones mejoradas. Por contra, es más fácil entender que lo querido fue precisar y matizar lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 50/1980 , a fin de determinar que los efectos económicos de la invalidez permanente asegurada sólo se producían a partir de la declaración de ese estado por el órgano administrativo o judicial competente. Con ello se determinaba, a los efectos del citado artículo 104, quien debía certificar la existencia de la invalidez permanente y su grado, así como cuando nacía la obligación de pagar de la aseguradora, cuestión relevante a los efectos de los intereses por mora que están previstos en el artículo 20 de la Ley antes citada . Esta interpretación se considera más correcta y acorde con lo dispuesto en los artículos 100 y 104 de la mencionada Ley y en nuestra doctrina sobre que lo asegurado es el accidente y que las secuelas del accidente ya no son el riesgo, sino los efectos de la actualización del mismo.

3. En cualquier caso debe reconocerse que la cláusula controvertida no es clara, sino oscura y poco concreta, lo que hace que la misma, aparte de la interpretación que consideramos correcta admita otras interpretaciones. Pero, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 1284 del Código Civil , las cláusulas de los contratos que admiten varios sentidos deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, esto es en el sentido más adecuado para satisfacer la intención de quienes conciertan un seguro para cubrir los riesgos de un posible accidente, así como en el sentido que facilita cubrir ese objetivo, conforme a ley, determinando como se acredita la producción del riesgo asegurado y la fecha en que nace el deber de pagar el capital cubierto. Además, la falta de claridad perjudica a la recurrente por aplicación del canon hermeneútico 'contra proferentem' (contra el proponente) que se deriva de lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil , precepto que obliga a que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no favorezca a la parte causante de la nulidad. La causante de la oscuridad en este caso fue la entidad aseguradora recurrente, experta conocedora del sector de seguros, que fue quien redactó la póliza de seguro que normalmente es manifestación de un contrato de adhesión, razones todas por las que se viene entendiendo que las cláusulas oscuras de los contratos de seguro deben interpretarse en favor del asegurado. En este sentido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2002 (Rec. 2750/91), así como las de la Sala 1 ª de este Tribunal de 15 y 22 de julio de 2008 ( Recs. 1839/01 y 780/02 ), entre otras que las mismas citan.

4. La cláusula estudiada, caso de admitirse la interpretación que propone la recurrente y que en otras ocasiones aceptó esta Sala, sería limitativade derechos y nula por no reunir los requisitos que el artículo 3 de la Ley 50/1980 establece para la validez de este tipo de cláusulas, porque no es clara y precisa y, sobre todo, porque no ha sido destacada de modo especial.

Conviene recordar que las cláusulas delimitativas de derechos son las que delimitan el riesgo asegurado, lo individualizan de forma objetiva determinando el riesgo, la cuantía de los capitales asegurados y la duración del contrato. Pero estas cláusulas delimitativas, como viene señalando la Sala Primera de este Tribunal (sentencias, entre otras, de 11 de septiembre de 2006 (Rec. 3260/99 ), 17 de octubre de 2007 (Rec.3937/00 ), 15 de julio y 26 de septiembre de 2008 ( Recs. 1839/01 y 2344/02 ) deben ser claras y deben establecerse para eliminar ambigüedades, sin que quepa que delimiten el riesgo de forma contradictoria con el objeto del contrato, porque en ese caso tienen carácter limitativo, pues, como señalaron las sentencias de esa Sala de 16 de mayo y 16 de octubre de 2000 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido'. Eso es lo que ocurre con la cláusula que nos ocupa, por cuánto, tras asegurarse los riesgos derivados de un accidente, se trata de limitar y reducir los derechos del asegurado.

Sobre la validez de las 'cláusulas limitativas' la Sala 1ª del T.S. se ha pronunciado en su sentencia de 18 de mayo de 2009 (Rec. 40/04 ) donde se resume su doctrina diciendo: 'Así, las sentencias de 11 de septiembre de 2.006 y 15 de julio de 2.008 pusieron de manifiesto que' deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada'.

'Sin embargo, ese criterio de distinción no debe llevarse a sus últimas consecuencias en relación con el artículo 3, pues lo determinante, según la norma, es que el asegurado vea limitados o restringidos sus derechos - por ejemplo, los que le han sido atribuidos en la póliza que negoció - y ello también puede ser una consecuencia de las propias cláusulas que cumplen la función de delimitar el riesgo. Debemos por ello, entender que en tal caso dichas reglas contractuales, además de tener una redacción clara y precisa, tendrán que haber sido destacadas de modo especial y aceptadas por escrito, como exige la norma de que se trata'.

En atención a esa doctrina, debemos concluir que, caso de aceptarse interpretación que propone el recurso, nos encontraríamos ante una cláusula limitativa de derechos que sería nula por no haberse redactado de forma clara y precisa y por no haber sido destacada de forma especial (en negrita como dice la póliza que figuran las condiciones limitativas). Como se dice en la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 18 de mayo de 2009 , las condiciones que delimitan el riesgo, cuando restringen derechos, deben destacarse de manera especial. Y no se destaca de forma especial una cláusula de ese tipo cuando la delimitación del riesgo se incluye en otro lugar del contrato. No se puede en las condiciones particulares 2ª y 3ª definir el riesgo cubierto y el colectivo asegurado y expresar que el objeto de seguros es cubrir las obligaciones que el artículo 40 del Convenio impone al tomador, incluso que se incorpora a la póliza copia de ese precepto convencional, para luego limitar el riesgo cubierto en un párrafo de la condición 9ª. Si, realmente, se querían limitar los derechos del asegurado y no cubrir todas las obligaciones del tomador del seguro esa cláusula debió destacarse en negrita e incorporarse a las que estaban dedicadas a identificar los riesgos asegurados, esto es a las cláusulas 2ª o 3ª, pues en otro caso se limitaban los derechos de forma irregular: sin destacar esa limitación, cual requiere el art. 3 de la Ley 50/1980 .'

Aplicada al anterior doctrina al presente caso en la cláusula de referencia de la póliza se establece: '. Artículo 10: garantías que puede cubrir la póliza siempre y cuando figuren específicamente incluidas en las condiciones particulares:

Incapacidad permanente total por accidente laboral, situación invalidante irreversible a consecuencia de accidente laboral, entendido éste de conformidad con la definición contenida en la condición general segunda, cuyo reconocimiento compete en vía administrativa al Instituto Nacional de la Seguridad Social o en vía judicial a los tribunales del orden social. Acreditada tal calificación, mediante la oportuna resolución del INSS o sentencia judicial, ambas de carácter firme, el asegurador abonará al beneficiario del capital íntegro estipulado en la póliza para éste supuesto'.

Cláusula a la que se le sería absolutamente, aplicable, la doctrina anteriormente recogida, y en la que se establece que la consolidación de las secuelas se efectuó en la declaración de Incapacidad Permanente Total del actor, que es cuando nace la obligación de pagar por parte de la aseguradora, antes no estaba obligada, como bien delimita la sentencia al establecer que lo asegurado es el accidente y las secuelas del accidente, ya no lo son el riesgo, sino los efectos de la actualización del mismo que se delimitan con la declaración por el Ente de tal estado.

El condicionado de las pólizas de convenio suscritas entre las empresas y las compañías aseguradoras, en virtud de los l artículos 1 (LA LEY 1957/1980 ) , 4 (LA LEY 1957/1980 ) , 20 (LA LEY 1957/1980 ) y 100 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) ; y el artículo 48 de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, argumentando, en síntesis, que el actor está cubierto por las pólizas de convenio firmadas, pues como señalan las sentencias del Tribunal Supremo que cita, el hecho causante es aquel en el cual el beneficiario de la seguridad social ya había contraído la enfermedad que daría lugar posteriormente y que por las características de la enfermedad debe retrotraerse el hecho causante al momento en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles, criterio que asume el convenio colectivo y la propia aseguradora.

La Jurisprudencia, de la que es fiel reflejo la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 , citada por la parte en el motivo del recurso, ha venido señalando que: '...Muy contrariamente a la posición que actualmente se mantiene respecto de los accidentes de trabajo (entre las más recientes, SSTS -; 24/05/06) -rcud 210/05 -), para contingencias comunes se afirma que en defecto de regulación específica -caso de autos- y para determinar la fecha del HC de una mejora voluntaria -con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono-, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI. Al efecto pueden argumentarse pluralidad de razones [algunas invocadas en doctrina superada sobre accidentes de trabajo]: a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la «contingencia» [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 (LA LEY 1957/1980 ) y 4 de la Ley 50/1980 (LA LEY 1957/1980) [ 8/octubre ( RCL 1980, 2295) ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible -; 13/12/99 -rcud 1426/99 [ RJ 1999, 9791] -).

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina de la Sala, la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 ( RJ 1987, 855) , dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [ 31/julio ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) ], y del RD 1799/85 [ 2/octubre ( RCL 1985, 2387) ], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Criterio que atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 (LA LEY 11760/1999) -rcud 3431/98 ( RJ 1999 , 6740) -, dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 (LA LEY 179558/1999) -rcud 4467/98 ( RJ 2003, 2990) -, que se refiere - precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -recud 1780/93 (-, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia ; la de 17/07/00 - rcud 3670/99 -, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [ 23/mayo ( RTC 1991, 116) ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la Unidad de Valoración Médica, «a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior»; la de 28/06/06 (LA LEY 77642/2006) -rcud 428/05 ( RJ 2006, 6058) , respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 (LA LEY 150192/2006) -rcud 3998/05 ( RJ 2006, 9160) -, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen- propuesta tienen un valor 'declarativo' y no 'constitutivo' del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente'.

QUINTO .- En orden a la última cuestión planteada acerca de la improcedencia del recargo por mora al aseguradora mientras y discuta la procedencia o no de la indemnización o de la cantidad que debiera abonar.

Es claro que la ley del contrato de seguro, en su art. 20 no establece excepción alguna a la obligación por parte de la aseguradora, de prestar la prestación pactada obligada en su caso a depositar la fianza en el órgano jurisdiccional, en tanto se dilucidan las cuestiones acerca de su obligación abonar la indemnización, sin que conste, en el presente caso, que la aseguradora hubiere efectuado ni una ni otra cosa.

En cuanto a la cuantía de los intereses el Tribunal Supremo se ha pronunciado asimismo en sentencia de 16/05/2007 recurso 2080/2005 , en orden a la interpretación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1080 en el siguiente sentido: : 'La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial'. E inmediatamente a continuación añade: 'No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100'.

La interpretación de este precepto, tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia, en especial los del Orden Jurisdiccional Civil, ha dado lugar a opiniones dispares y contradictorias. Las diferentes Audiencias Provinciales, y también las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han venido manteniendo las dos posiciones enfrentadas que se indican a continuación, posiciones que son denominadas por la doctrina como teoría del tramo único y teoría de los dos tramos de interés. En fechas recientes la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, en su sentencia de 1 de marzo del 2007, número 251/2007 , dictada por el Pleno de dicha Sala, en el recurso nº 2302/2001, y se ha inclinado claramente en favor de la tesis de 'la existencia de tramos y tipos diferenciados'.

Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20-4ª de la Ley 50/1980 son las siguientes:

a).- Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

b).- La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo se inclina en favor de la postura en el apartado a) anterior, en base a las siguientes razones:

1).- La primera regla hermenéutica que establece el art. 3-1 del Código Civil es que 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras', y la literalidad del art. 20-4ª que analizamos, pone de manifiesto que el interés que, en cualquier caso, se ha de abonar en los dos primeros años mencionados es el interés legal más el 50 por 100. La expresión 'transcurridos dos años desde la producción del siniestro', evidencia que el pago del 20 por 100 de interés sólo se puede referir al tiempo posterior a esos dos años. Por el contrario, ni esta expresión ni ninguna otra de la norma comentada justifica que ese interés agravado pueda ser aplicado a esos dos primeros años, aunque la mora de la aseguradora los supere con holgura. Para poder mantener esta tesis, los términos de esta norma tenían que haber sido muy distintos, pues tenían que haber expresado claramente el carácter retroactivo de ese interés del 20 por 100 y su extensión a todo el tiempo de la mora; y es obvio que tales términos no dicen nada a este respecto.

La dicción literal de este precepto establece, en relación con el tipo aplicable a los intereses de los dos primeros años, una única regla: la aplicación del interés legal del dinero más el 50 por 100.

2).- Este criterio se encuentra avalado por la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, que en relación a la reforma de este artículo, manifiesta en su epígrafe VI que 'se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero'. Se ve con nitidez que ese interés 'moderado' se aplica 'durante los dos primeros año', sin distingo ni excepción alguna (como tampoco establece el propio texto del precepto), y por tanto en ningún caso puede aplicarse en esos dos primeros años el interés del 20 por 100.

3).- Además la propia regla 4ª del art. 20 de que tratamos dispone que 'estos intereses se considerarán producidos día por día', lo que significa que, los intereses de los dos primeros años se fueron devengando día a día, quedando así consolidados en el correspondiente importe propio de ese momento; y por ello tal importe no puede ser modificado luego por el mero hecho de que la mora fuese superior a esos dos años. Modificar en tales casos la cuantía ya consolidada de esos intereses, implica vulnerar el concreto mandato ahora comentado.

4).- En orden a una acertada interpretación de la norma comentada, es obligado tener muy presente que antes de ser modificada por la Ley 30/199 5la misma establecía, como única regla, la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 anual. Por ello, si fuese cierta la postura que se recoge en el apartado b) del fundamento anterior, lo lógico hubiera sido que la nueva redacción del precepto hubiese mantenido en lo esencial es esa la misma regla, añadiendo únicamente la excepción de que, si la mora no sobrepasase los dos años, el tipo del interés quedaría reducido al legal más el 50 por 100. Pero es obvio que la Ley 30/1995 no hizo tal cosa, sino que cambió de forma manifiesta la regla general aplicable; lo que, unido al hecho ya indicado de que el art. 20 , en su nueva redacción, en ningún momento dice que si la mora es superior a dos años el interés del 20 por 100 tenga que ser abonado desde la fecha del siniestro, conduce necesariamente a considerar correcta y válida la tesis que aquí se viene propugnando.

5).- No puede olvidarse tampoco que la regla general que en la actualidad establece este art. 20-4 (el pago del interés legal más el 50 por 100) tiene un evidente carácter sancionador; pues agrava de modo considerable la obligación genérica que imponen los arts. 1108 y del Código Civil .

Es verdad que la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 'transcurrido dos años desde la producción del siniestro' encierra una sanción mayor, pero es indiscutible que se trata de dos medidas de carácter sancionador. Y tratándose de dos reglas de naturaleza sancionadora, si surgen dudas en la interpretación de la norma que las establece (y la aplicación del interés del 20 por 100 a los dos primeros años es más que dudosa), en buena exégesis tales dudas se tienen que resolver en favor de la imposición de la menos onerosa. Las disposiciones sancionadoras deben ser interpretadas restrictivamente.

6).- Más aún, de mantenerse el criterio recogido en el apartado b) referido pueden producirse situaciones en las que el principio de proporcionalidad resulte totalmente quebrantado, puesto que una leve diferencia de algunos días en el pago de la indemnización por la compañía aseguradora supone, si esa ligera diferencia temporal determina la superación del tan repetido plazo de los dos años, un incremento enorme y desmesurado del importe de los intereses que hay que satisfacer. Y es obvio que toda interpretación de normas jurídicas (máxime cuando éstas son de carácter sancionador) ha de buscar la proporcionalidad y el equilibrio de las soluciones que resulten de su aplicación a los distintos casos examinados.

7).- Por otra parte, en la época en que se dictó la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo art. 20 fijó el tipo de interés del 20 por 100, en el mercado financiero y bancario español se manejaban unos tipos de interés manifiestamente elevados, con lo que la aplicación de aquél no resultaba tan excesiva ni extremada. Pero en la actualidad en que, a pesar de la tendencia alcista de los últimos meses, el montante de los tipos de interés se mantiene en niveles mucho más reducidos, la aplicación del 20 por 100 resulta altamente desproporcionada.

Debe concluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comentadas, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.'.

De aquí que de acuerdo con la anterior doctrina lo procedente sea la desestimación del recurso de suplicación, con la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEQ VIDA Y ACCIDENTES S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL en fecha 5/2/13 , en Autos seguidos a instancia de Luis Antonio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Bartolomé , Administrador concursal, Eutimio , Administrador corcursal, Justino , Administrador concursal, GARASA ESÑECO S.A. Y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente par interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno, igualmente se condena a la recurrente al abono de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en la suma de 200 € para cada uno de los mismos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1518/13, Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.