Sentencia SOCIAL Nº 1873/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1692/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1692/2019

NIG PV 48.04.4-19/001911

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001911

SENTENCIA N.º: 1873/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de junio de 2019, dictada en proceso núm. 175/2019 sobre IAC, y entablado por Pedro Enrique frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Pedro Enrique, nacido el NUM000-1960, está integrado en el RGSS como oficial de 2ª siderúrgico. Se mantiene de alta.

Segundo:Solicitadas prestaciones por IP, el EVI considera (27-11-2018):

OA degenerativa de hombros, rodillas y raquis. Rotura de SE de hombro derecho y tendinopatía bilateral del manguito rotador. Condromalacia rotuliana bilateral y meniscopatía y tendinopatía crónicas bilaterales en rodillas. Osteoartrosis degenerativa lumbar con canal ajustado L3/L5 sin radiculopatía clínica. Hipoacusia NRS.

Siendo sus limitaciones:

- -No se objetivan limitaciones funcionales en el momento actual.

Tercero:Tras examen ante el VM se consigna (21-11-2018):

'Explorado el paciente el 26 de octubre de 2018 con exploración artefactada en rodilla por movimientos del paciente. En septiembre 2018 se refería flexión completa a 100° con maniobra distractora por mala colaboración, extensión no colaborada, con movilidad combinada normal en la sala (deflexiones, subida a camilla, genuflexión sobre la misma, etc), con buen desarrollo de musculatura paravertebral y de cintura escapular. Simetría en el desarrollo de las EESS y EEII sin amiotrofias. ROT normales, sin radiculopatía clínica. Rodillas seca sin alteraciones salvo rótulas algo desplazadas en ascendentes sin subluxación y con leves signos de condromalacia bilateral de predominio derecho. BA 0-140° Y buen desarrollo muscular con maniobras meniscales negativas y movilidad de brazos normal, con BA preservado en hombros sin déficit muscular ni motor. Se mantiene la situación de alta (2 de noviembre de 2018).

Acude el paciente a la valoración de invalidez permanente recibiendo que no llega a ser capaz de hacer su trabajo, levantar el brazo o hacer cosas en suelo. Se viste desviste autónomamente. No se objetivan dificultades en la retirada de la camisa, desabotonado y abotonado, bipedestación, sedestación, marcha y cambios posturales. Tampoco tiene problemas para asir objetos, folios o carpetas. Buen estado general y físico global. Sin deterioro cognitivo ni intelectual en la valoración actual. Anímicamente estable. Muy baja colaboración. Raquis bien alineado con leve cifosis sin otras anomalías o desviaciones de las curvas. Flexo extensión sin deficiencias, deflexiones realizadas sin rigidez osteoartrósica. Mantiene apoyo monopodal con buena nivelación pélvica. Lassegue negativo bilateral. Alega dolor de ambos hombros, aunque el Traumatólogo solo le siguió en consulta por el izquierdo. Objetivo que en pasivo igual alcanza los 160° de flexión y abducción (posteriormente reacciona con bloqueo voluntario del movimiento al explorador, alegando dolor). Muy buena fuerza comparada en este tipo de maniobras, en las que contra resiste al explorador. Flexo extensión y pronosupinación de codos normal. Simetría de EESS y EEII sin amiotrofias. Los hallazgos de imagen, el diagnóstico emitido y el nivel de los tratamientos pautados no justifican no poder movilizar activamente ambos hombros. Caderas libres, sin déficit de movimiento. Rodillas secas con leve crepitación bilateral por condromalacia previamente conocida, sin edema ni inflamación. Rodillas estables. No edemas. ROT rotulianos y aquíleos presentes y simétricos. Marcha autónoma'.

Cuarto:El INSS rechaza reconocer grado alguno de incapacidad en Resolución de 28 de noviembre de 2018. Presentada la correspondiente RAP el 10 de enero de 2019 ésta es nuevamente rechazada el 11 de enero de 2019.

Quinto:RM realizadas sobre ambas rodillas (octubre 2018, SPS) reportan estos resultados:

'RI: exploración parcialmente artefactada por movimientos del paciente. Meniscopatía Interna en cuerno posterior, sin imagen de rotura. Focos de condromalacia grado II el región de carga del cóndilo femoral interno. Condromalacia rotuliana grado II. Leve tendinopatía rotuliana, crónica. Leve tendinopatía en la inserción cuadricipital. Pequeña cantidad de líquido en la bursa del gemelo interno- semimembranoso. Edema subcutáneo pre-rotuliano.

RD: exploración parcialmente artefactada por movimientos del paciente. Meniscopatía Interna en cuerpo y cuerno posterior, sin imagen de rotura. Aparente condromalacia rotuliana grado II. Leve tendinopatía rotuliana, crónica. Leve tendinopatía en la inserción cuadricipital. Mínima cantidad de líquido en la bursa del gemelo interno- semimembranoso. Bursitis subtendinosa del gemelo interno. Edema subcutáneo y bursitis prerotuliana.'

Sexto:Ecografía sobre ambos hombros (junio 2018) revela:

'HD: tendón bicipital de características normales sin disrupción fibrilar, anomalías en la unión músculo tendinosa ni colecciones en la corredera bicipital. No vemos luxación del tendón con la movilización del brazo. El tendón sub escapular está disminuido de grosor en relación con atrofia, es hipoecogénico compatible con focos de tendinosis y presenta una imagen lineal de mayor ecogenicidad con discreta absorción sónica, en la vertiente distal insercional, que pudiera estar representando fibrosis quizá con una calcificación de baja densidad. No evidenciamos alteraciones en el tendón infraespinoso ni redondo menor que es ligeramente atrófico. Tendón del pectoral normal.

El tendón supraespinoso mantiene su morfología convexa superficial de características normales, identificando pequeñas áreas de menor ecogenicidad, mal definidas, sugestivas de focos de tendinosis y una solución de continuidad de las fibras tendinosas de aproximadamente 1,8 mm x 9,2 mm de tamaño que ocupa del tercio interno del tendón a nivel del cartílago articular y representa una rotura de espesor parcial.

Engrosamiento de la bolsa subacromiosubdeltoidea (1,1 mm) en relación con bursitis. Ligamento coracoacromial, labrum posterior y articulación acromioclavicular normales.'

'HI: tendón bicipital ligeramente engrosado hipoecoico en su vertiente superior en relación con zonas de tendinosis, presentando a dicho nivel una colección líquida peritendinosa y en un engrosamiento ligeramente ecogénico en la corredora bicipital, en relación con una Bursitis/cambios inflamatorios de tiempo de evolución. La unión músculo tendinosa está respetada. No objetivamos alteraciones en el tendón infra espinoso, redondo menor ni en tendón del pectoral. El tendón sub escapular está disminuido de grosor y presenta una imagen ecogénica con la sombra acústica posterior de aproximadamente 3 mm en su vertiente distal, compatible con calcificación tendinosa. Hay una dificultad significativa para valorar su conjunto el tendón supraespinoso por la limitación del paciente para la movilización del hombro, por lo que el tendón se visualiza parcialmente, presentando algunos focos hipoecoicos que sugieren tendinosis, sin que en el momento actual veamos una clara rotura del mismo, aunque hay zonas focales de atrofia tendinosa. No hemos identificado calcificación. Engrosamiento de la bolsa subacromiosubdeltoidea en relación con bursitis de tiempo de evolución, dada la presencia de ecos en su interior. Ligamento coracoacromial, labrum posterior normales. Irregularidad con disminución del espacio articular y aumento del contenido líquido y articulación acromioclavicular en relación con cambios degenerativos/inflamatorios.'

Séptimo:Los servicios médicos encargados de garantizar la vigilancia de la salud dentro de la empresa emiten informe de aptitud el 21 de diciembre de 2018, apreciando limitaciones '¿ a movimientos repetitivos con los brazos y elevación de cargas con las extremidades superiores a los 90°.'

Octavo:La BR asociada a la prestación de IPT asciende a 2428,49 euros/mes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique en autos 175/2019 entablados frente al INSS y la TGSS, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de Oficial de segunda siderúrgico, nacido el NUM000 de 1960, solicita de forma principal y exclusiva el grado de Incapacidad Permanente Total cualificado en relación al cuadro traumatológico que padece sobre todo en hombro derecho, rodillas y columna lumbar. El juzgador de instancia advierte que la documental informada por la empresarial demuestra aptitud condicionada única y exclusivamente a la necesidad de evitar movimientos repetitivos con los brazos y elevación de cargas con las extremidades superiores a los 90º, por la tendinopatía que presenta sobre todo en hombro derecho, entendiendo que el cuadro de rodillas, y también el lumbar, no alcanzan una situación incapacitante, haciendo notar una exploración artefactada debida a movimientos del paciente.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación por parte de la entidad gestora.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo Hecho declarado probado, que sería el noveno, en el que se haga mención a un cuadro lumbar con protusiones y estenosis según su información pericial, haciendo referencia simplemente al documento número cinco, sin especificar página alguna (sería la ocho) con referencia a otros informes de inspección o de la mutua FREMAP, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto tal información, que se refiere única y exclusivamente a la columna lumbar, ya ha sido valorada por el juzgador de instancia a la vista de la resonancia que demostraba una menor afectación, con protusiones difusas y un canal ajustado, que entra en contradicción con el parecer de la pericial.

La segunda revisión fáctica propone la inclusión en el Hecho Probado primero de aspectos valorativos sobre la profesión habitual del trabajador, en el sentido del que se recoja que necesita manipular cargas de forma manual, adoptar posturas inadecuadas como cuclillas y realizar sobresfuerzos, lo que nuevamente deviene innecesario al objeto de determinar las labores de su profesión habitual que conocemos de Oficial de 2ª siderúrgico, máxime cuando se recogen manifestaciones interesadas subjetivas y valorativas, en referencia a las exigencias propias de su profesión, y existe el denominado Informe Empresarial de Aptitud del Servicio de Vigilancia de Empresa que señala, como ya ha reflejado por el juzgador de instancia, las labores y sus limitaciones posturales.

Entendemos que no procede la revisión fáctica propuesta en tanto la recurrente se ampara en instrumentos probatorios adecuados, en forma y manera de documentales y pericial, pero que requieren deducciones, conjeturas o interpretación, y que están en contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada en instancia, que no ha resultado ilógica, absurda o errónea en sus manifestaciones, queriendo simplemente hacer valer las apreciaciones interesadas.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1.b) de la Ley General de Seguridad Social para pedir el grado de Incapacidad Permanente Total, y a partir de la Ley General de Seguridad Social de 2015 lo debe ser el artículo 194, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de Oficial de 2ª siderúrgico en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de Oficial de 2ª siderúrgico que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado principal y exclusivo que postula de Incapacidad Permanente Total cualificada.

Piénsese que estamos ante una patología de corte articular y traumatológica, de conflicto estructural que predomina en importancia a partir de las extremidades superiores, y en concreto el hombro, más cercano el derecho, donde la tendinopatía degenerativa delimita una aptitud, que queda única y exclusivamente condicionada a la necesidad de evitar movimientos repetitivos con los brazos y elevación de cargas con las extremidades superiores a los 90º. Siendo que el cuadro de afectación de extremidades inferiores de rodillas, como el lumbar, tan solo presentan unas tendinopatías o artrosis degenerativa que no supone situación incapacitante, a la vista de las valoraciones médicas objetivas y de la consideración judicial, por cuanto no hay afectación deambulatoria o de sedestación, ni tampoco podemos hablar de radiculopatías o estenosis, como subjetivamente peticionaba la pericial privada, por entenderse de la resonancia existente en el expediente administrativo, que las afectaciones lumbares son menores.

Por todo lo mencionado, y observando que no existe petición subsidiaria alguna de parcialidad, o fruto de lesiones y dolencias con sus limitaciones funcionales, entiende esta Sala que no imposibilitan el ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, que si bien aceptamos pudieran contener algún tipo de manipulación de cargas medias y posturas forzadas, éstas lo serán en menor medida e intensidad, máxime cuando se constata el Informe de Aptitud que certifica la propia empresarial.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 175/2019 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1692-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1692-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.