Sentencia SOCIAL Nº 1874/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2903/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1874/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 18 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2903/18, interpuesto por DOÑA Fidela contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 16 de julio de 2018 en Autos número 561/17 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Fidela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y UNIVERSIDAD DE JAÉN.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 561/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de julio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Fidela debo absolver y, absuelvo a las demandadas INSS, TGSS, Mutua FREMAP y UNIVERSIDAD DE JAEN de las pretensiones contra ella formuladas, confirmando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnada'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª. Fidela mayor de edad nacida el NUM000 /1960, con DNI número NUM001 está afiliada al Régimen General con el nº NUM002 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional habitual de Tecnico Especialista Laboratorio de Geología 2º.- Que en fecha 25/01/17 la actora inicio un periodo de incapacidad temporal con diagnóstico hipoacusia sensorial unilateral derivado de enfermedad profesional. Se emite parte de enfermedad profesional y habiéndose emitido la baja medica por la Mutua FREMAP, por la misma se efectúa un estudio del puesto de trabajo de la actora y en fecha 24/02/17 emite una propuesta clínico laboral por considerar que la secuela sensoperceptiva auditiva que presenta en su oído izquierdo implica una limitación parcial para el desempaño de su profesión habitual, pudiendo desarrollar las tareas propias de su profesión en ambientes no ruidosos.

3º.- Que tras la propuesta de la Mutua el INSS inicia expediente de incapacidad permanente y el día 9/06/17 emitió Informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del E.V.I. de Jaén con el siguiente juicio clínico: hipoacusia perceptiva severa oido izquierdo, exposición mantenida en su puesto de trabajo a ambiente ruidoso, laboratorio de geología en el que se tiene que realizar cortar, devastar y pulir piedras; posible enfermedad profesional 4º.- El día 21/06/17elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el día 26/06/17 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora.

5º.- Que la actora, no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 18/07/17 y el día 8/08/17 la Dirección Provincial de del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la actora.

Por resolución 29/09/17 se acuerda por el Director Provincial del INSS que para el caso de ser concedida via judicial grado de incapacidad permanente, este pueda ser revisado a partir del 29/11/19.

6º.- La base reguladora para incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional asciende a 2590,9 euros mes.

7º.- La demanda fue presentada el día 8/09/17 8º.- La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: hipoacusia perceptiva severa oido izquierdo.

Exploración: marcha, sedestación y biepdestacion conservadas; movilidad global conservada; hay que elevar el tono de voz en consulta; no nistagm; no alteración de coordinación; mareo al pasar al decubito supino; realiza tandem inestable; buena flexión anterior lumbar sin signos de radiculopatia aguda; buena movilidad de cuello 9º.- Las funciones desarrolladas por la actora en su puesto de trabajo han sido: a) Con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Laboratorio en el Departamento de Geología (hasta el 09/06/2006) Realizó las funciones de carácter complementario y auxiliar de ordenación, manejo, mantenimiento y conservación de los equipos y materiales necesarios para la investigación y la docencia práctica.

b) Con categoría profesional de Técnico Especialista de Laboratorio en el Departamento de Ingeniería Química, Ambiental y de los Materiales (del 10/07/2006 al 31/12/2008): Ejecutó procedimientos analíticos específicos, así como de técnicas de experimentación de campo. Además realizó las funciones especializadas propias de su oficio en el ámbito de este Departamento.

c) Con categoría profesional de Técnico Especialista de Laboratorio en el Departamento de Geología (del 01/01/2009 al 06/07/2017): Efectuó procedimientos analíticos específicos, así como de técnicas de experimentación de campo. Además realizó, con el manejo de instrumentos que fueran precisos, las funciones especializadas propias de su oficio en el ámbito de este Departamento.

En concreto las funciones que se desarrolla por los técnicos especialistas de laboratorio de Geología son: Recepción y clasificación de muestras para su identificación.

Manejo y utilización de cortadoras de rocas de diferentes discos de corte.

Corte, desbaste y pulimiento de muestras para sus posteriores estudios.

Lavado y preparación de muestras para la realización de levigados.

Preparación y elaboración de muestras para frotis.

Clasificación y realización de moliendas para su estudio.

Preparación y elaboración de láminas delgadas, y delgado pulidas, para docencia e investigación Apoyo técnico y presencial en la preparación de análisis de aguas. Participación en proyectos de investigación.

Gestión de residuos Inventario y control periódico de material de laboratorio.

Gestión y control de stock con proveedores de material de laboratorio.

Calibración, mantenimiento y puesta a punto de los equipos del laboratorio Apoyo técnico y personal para preparación de prácticas.

Colaboración técnica y laboral en tesis doctorales.

Pulimento manual final para el estudio de muestras para microscopio.

La empresa tiene efectuado informe de higiene industrial evaluación a exposición a ruido indicándose respecto al puesto de la actora: El trabajador se encarga de la preparación de muestras de minerales para su posterior análisis por profesores y becarios. Para ello, recibe el material 'bruto' y lo corta, pule... hasta llegar a conseguir la muestra buscada.

Estas tareas las realiza en la sala de corte situada en el laboratorio de menas.

El tiempo de exposición a ruido es de 20 minutos/día aproximadamente, ya que la trabajadora organiza el trabajo de forma que la preparación de muestras minerales no exceda este tiempo.

Potencialmente el trabajador se encuentra expuesto al ruido procedente de las maquinas utilizadas La exposición sonora respecto del puesto es: Con respecto a valores limite de exposición no está expuesto a nivel diario equivalente de ruido superior a 87 db y no se supera el nivel pico de 140 db; Con respecto a niveles de acción el trabajador esta expuesto a un nivel diario equivalente de ruido de 63,9 db y un nivel pico de 111,1 db.

A partir del 7/07/17 la actora esta desarrollando funciones de técnico Auxiliar de Conserjería realizando funciones de carácter complementario y auxiliar de vigilancia y control de los edificios y dependencias incluyendo las aulas de informática, distribución de correo y atención e información al publico, así como labores auxiliares en las actividades necesarias para el funcionamiento normal del área de consejería'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuera impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional y que se condene a los demandados a satisfacerle una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora, frente a la resolución del INSS de fecha 26 de junio de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

La parte demandada no ha impugnado el recurso.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte demandada no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el párrafo primero del hecho probado octavo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 8º.- La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: hipoacusia perceptiva severa y oído izquierdo provocada por traumatismo acústico repetido en el ámbito laboral....' , lo funda en los folios 30 vuelto a 32 de los autos, Informe Propuesta Clínico laboral de Fremap Y folios 53 vuelto a 54 vuelto, Informe de Valoración médica.

Desestimamos esta petición revisoria porque prejuzgaría el fallo.

2.- Que se modifique el hecho probado noveno en el siguiente sentido: - En párrafo primero, apartado a) se adicione lo reseñado en negrita: ' 9º.- Las funciones desarrolladas por la actora en su puesto de trabajo han sido: a) Con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Laboratorio en el Departamento de Geología ( desde 1-10-95 a 09/06/2006) ...' , lo funda en el folio 217, certificado de la Secretaría General de la Universidad de Jaén, que modifica el emitido y obrante al folio 114.

- Que se suprima del hecho probado noveno el párrafo que dice: 'La empresa tiene efectuado informe de higiene industrial evaluación a exposición a ruido indicándose respecto al puesto de la actora: El trabajador se encarga de la preparación de muestras de minerales para su posterior análisis por profesores y becarios. Para ello, recibe el material 'bruto' y lo corta, pule... hasta llegar a conseguir la muestra buscada.

Estas tareas las realiza en la sala de corte situada en el laboratorio de menas.

El tiempo de exposición a ruido es de 20 minutos/día aproximadamente, ya que la trabajadora organiza el trabajo de forma que la preparación de muestras minerales no exceda este tiempo.

Potencialmente el trabajador se encuentra expuesto al ruido procedente de las maquinas utilizadas La exposición sonora respecto del puesto es: Con respecto a valores limite de exposición no está expuesto a nivel diario equivalente de ruido superior a 87 db y no se supera el nivel pico de 140 db.

Con respecto a niveles de acción el trabajador esta expuesto a un nivel diario equivalente de ruido de 63,9 db y un nivel pico de 111,1 db', sustituyéndolo por el siguiente texto: 'La evaluación del Técnico Auxiliar de Laboratorio se realizó con fecha 20-5-2014 y con posterioridad y desde dicha fecha se realizó medición de la exposición al ruido en las fechas que constan en el resumen de actuaciones realizadas en el puesto de trabajo de Técnico Auxiliar de Laboratorio (MENAS) Linares, que constan al folio 82 vuelto que se reproduce.

En concreto en el informe de Higiene Industrial realizado por la Sociedad de Prevención Fremap, el 25-1-2.012 y que obra a los folios 57 a 65 que se dan por reproducidos, consta en el apartado IDENTIFICACIÓN DE LAS EXPOSICIONES POTENCIALES, que se va a considerar un tiempo de exposición diario de 3 horas/día, y en el apartado EQUIPOS DÉ PROTECCIÓN INDIVIDUAL DISPONIBLES, no se utilizan los protectores auditivo, lo funda en el folio 82 vuelto de los autos, hoja resumen de actuaciones realizadas en el puesto de trabajo de Técnico Auxiliar de Laboratorio, efectuada por Premap y en los folios 57 a 75, informe de Higiene Industrial de la Sociedad de Prevención Fremap realizado el 25-1-2-012.

Se incluye la fecha en la que la actora, según el meritado certificado comenzó a prestar las indicadas funciones en el año 1995.

En cuanto al resto del hecho probado propuesto, debemos desestimarlo, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo, para el que propone la siguiente redacción: ' 10º.- Desde al menos 20 de julio de 2.016, y por indicación del Servicio de Protección, la actora no puede trabajar en ambiente ruidoso, lo funda en los folios 138 y 179 de los autos, Informe del Servicio de Prevención de la Universidad de Jaén.

Pues bien, lo que el informe dice es que lo siguiente que la actora es apta para su trabajo pero con limitaciones, no pudiendo a juicio de dicho servicio de prevención, trabajar en ambientes ruidosos. En estos términos se admite la propuesta revisoria.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido 8/2015, tal y como está redactado por la Disposición Transitoria 26ª de dicho Texto Legal, así como del art. 156.2-e) de dicho Texto Legal.

La pretensión actora radica en el reconocimiento a favor de la actora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Técnico especialista de Laboratorio de Geología derivada de enfermedad profesional, habiéndose la sentencia de instancia pronunciado en sentido desestimatorio tanto en relación con la incapacidad como con la contingencia. Y es por ambos motivos que se formula censura jurídica en el recurso que ahora procedemos a resolver, comenzando por analizar el grado solicitado, porque sólo en caso de que se concediese el mismo a la trabajadora, procedería realizar pronunciamiento judicial sobre el origen de la incapacidad.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948) ].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845) ].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso de la actora, entiende esta Sala que debemos confirmar el criterio de la Magistrada de instancia, pues si relacionamos las que según el relato fáctico de la sentencia son las actividades que la actora ha de realizar en su trabajo habitual, no podemos afirmar que presente limitaciones iguales o superiores al 33%, debiendo partir además de que en la sala de corte permanece no más de 20 minutos de su jornada diaria, siendo igualmente trascendente que la trabajadora puede y debe usar protecciones acústicas que amortigüen el ruido.

Consecuentemente, la Sala ha de concluir que no se halla en la situación que el precepto invocado describe y por ello la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación del recurso, y sin llegar a pronunciarnos sobre la contingencia de la que pudiera derivarse eventualmente la incapacidad permanente, ya que la acción principal se desestima y no podemos dejar prejuzgada esta cuestión con efectos de cosa juzgada ante un posible litigio posterior.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fidela , contra Sentencia dictada el día 16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, en los Autos número 561/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y UNIVERSIDAD DE JAÉN, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2903.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2903.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'