Sentencia SOCIAL Nº 1875/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1672/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1672/2018
NIG PV 48.04.4-18/002055
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002055
SENTENCIA Nº: 1875/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente, DOÑA MAITE
ALEJANDRO ARIZMENDI y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrado/as, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 18 de Junio de 2018 , dictada
en proceso que versa sobre materia de PENSION (OSS) , y entablado por DON Emilio , frente a los -
Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
MAITE ALEJANDRO ARIZMENDI, quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente : 1º.-) 'Que D. Emilio nacido el NUM000 /1956, con D.N.I. nº NUM001 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , presto servicios como Oficial de 3º (soldador calefactor), para la empresa Cruza Instalaciones S.A., hasta que por resolución del INSS de fecha 17/05/1988, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual.

2º.-) Que el demandante posteriormente, comenzó a prestar servicios, para la Fundación Lantegui Batuak (Centro Especial de Empleo), en trabajo protegido y compatible con la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida.

3º.-) Por Resolución de 17 de enero de 2018, le ha reconocido una pensión de jubilación parcial de 1.171,69 € mensuales, resultado de aplicar un 81, 60% (96% por años de cotización y 85% por coeficiente reductor) a una base reguladora de 1.435,89 €, con efectos económicos de 21/12/2017.

Con fecha 18 de enero se le comunica que, por existir incompatibilidad con la pensión de jubilación parcial, se suspende la prestación económica de la pensión de incapacidad permanente total que percibía desde el 01/06/1988, dado que resulta, en principio, más favorable a sus intereses.

4º.-) Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada.

5º.-) Que el demandante acredita un total de 12.029.- días cotizados.

Para el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, a efectos de acreditar su carencia mínima, se han tenido en cuenta cotizaciones anteriores en el tiempo a la concesión de la incapacidad.

6º.-) Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando la demanda promovida por D. Emilio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la pensión de jubilación parcial con efectos jurídicos y económicos a partir de 22 de febrero de 2017, y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.'), que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Emilio .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 12 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 2 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que planteó D. Emilio , contra la decisión de dicha entidad gestora, derivada de considerar incompatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de 3ª - soldador calefactor y por la contingencia de enfermedad común, que desde el año 1988 percibía tal señor, y la pensión de jubilación a tiempo parcial reconocida en enero de 2018 tras haber estado trabajando en un Centro Especial de Empleo en actividad que se declaró compatible, considerándose para esta última, en parte, cotizaciones que sirvieron para lucrar, también en parte, aquella otra pensión de incapacidad permanente.

La parte recurrente INSS pretende que se revoque tal sentencia que ha declarado la compatibilidad de ambas pensiones y que se desestime aquella demanda y así lo solicita en el escrito de formalización del recurso. En el mismo se contienen dos motivos de impugnación, el primero por la vía del artículo 193 b LRJS y el segundo del 193 c LRJS , solicitando respectivamente la revisión de hechos probados y la correcta aplicación del Derecho.

La representación de D. Emilio impugna el recurso solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.



SEGUNDO.- El primero de los dos motivos de impugnación, dedicado a la solicitud de revisión del relato fáctico, pretende, en concreto,se añada otro párrafo al hecho probado segundo apoyado en los documentos obrantes al folio 109, 110, 111, 140, 142, que diga así: ' El actor prestó servicios a tiempo completo para la empresa Cruza Instalaciones SA hasta el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total '.

Esa adición se basa en la literalidad de los documentos indicados que obran en autos, y pretende incluir en el relato fáctico la circunstancia de la prestación de servicios a tiempo completo como soldador calefactor- oficial 3ªantes de serle reconocida la incapacidad permanente total. Pretende con dicha modificación fáctica el recurrente cuestionar, en definitiva, la compatibilidad de dicha pensión con la posteriormente reconocida de jubilación parcial teniendo en cuenta las mismas cotizaciones.

La adición debe ser estimada, pues además de tener apoyo en los documentos que cita, no entra en contradicción con lo declarado probado por la sentencia recurrida. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 06/03/1987 y 26/07/1993 , el juzgador está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho juzgador para dictar la sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa que el órgano ad quem , del modo que dicho tribunal considere justo, pueda decidir las pretensiones reducidas, independientemente de la solución que se adopte en este recurso.

Por ello, entendemos que la adición debe quedar incorporada al texto de la sentencia recurrida en la forma solicitada pues es trascendente para la tesis del recurso. El motivo de revisión fáctica se estima.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c LRJS INSS denuncia que la sentencia vulnera el artículo163 , 215.4 LGSS en relación con el artículo 14 Real Decreto 1131/02 de 31 de octubre , sobre trabajadores contratados a tiempo parcial y jubilación parcial, y artículo 5 Real Decreto 691/1991de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cotizaciones.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 28/10/2014 (R 1600/2013 ) interpretando la referida normativa y estableciendo una doctrina ¿ ciertamente con un voto particular- que es acogida fielmente por el magistrado de instancia, y asimismo lo ha sido en sentencias anteriores de esta sala, citándose algunas recientes como por ejemplo la de 26/06/2018 (R 1249/18 ) o 26/06/2018 (R 1223/18 ).

Como en ellas se expresa, rechazándose una interpretación restrictiva del régimen legal de incompatibilidades: 'La razón esencial de este criterio es la que se expone, por ejemplo, en la de 13 de septiembre de 2016 (considerando similar contenido del artículo 122 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) en los siguientes términos: ' Frente al principio general de pensión única consagrado en el artículo 122.1 de la General de la Seguridad Social con la finalidad de asegurar la viabilidad del sistema, según el cual las prestaciones de esa clase causadas en el Régimen General son incompatibles entre sí cuando coincidan en el mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002 establece un régimen singular para la pensión de jubilación parcial , declarándola incompatible, en lo que aquí interesa, con la de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar al retiro parcial.

Pues bien la aplicación del criterio hermenéutico de la interpretación 'a sensu contrario' a la dicción del referido precepto reglamentario, implica que el beneficiario podrá compatibilizar la percepción de las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total cuando ésta última le haya sido reconocida para el desempeño de un trabajo distinto de aquél desde el que accede a esa modalidad de jubilación, esto es, cuando después del reconocimiento de la incapacidad permanente total haya trabajado en profesión distinta a la previa, como sucede en este caso, en que la actora, una vez declarada afecta a una incapacidad permanente total siguió llevando a cabo, sin solución de continuidad, otro tipo de tareas, transcurriendo más de nueve años y medio hasta que solicitó la jubilación parcial . De no ser así, no tendría sentido la matización que efectúa la norma reglamentaria, a diferencia de lo que sucede en relación a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Forzoso es reconocer que el precepto señalado no establece expresamente la compatibilidad en el supuesto a estudio, como exige el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social , pero este defecto de técnica legislativa no puede justificar solución contraria, máxime cuando el resultado interpretativo alcanzado se ajusta a la función que cumplen ambas prestaciones en esa hipótesis, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con el devengo de la pensión de incapacidad permanente total , es lógico que perciba la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibir'.

Como se ve, tal criterio ya asume que no es contrario el mismo a aquel Reglamento de cómputo de cotizaciones recíprocas del año 1991 que cita la recurrente, explicando ya aquella sentencia del Tribunal Supremo -literalmente transcrita en la sentencia recurrida- porqué se ha de considerar indiferente que algunas de aquellas cotizaciones que se aprovecharon para fijar la pensión de incapacidad permanente total sirvan, en parte, para lucrar la nueva pensión de jubilación parcial , siendo lo relevante que el paso a la jubilación parcial derive de otro contrato de trabajo distinto del que derivó aquella situación previa de incapacidad permanente, pues así lo impone el indicado artículo 14, número 2, letra c del Real Decreto 1131/2002 , siendo éste el supuesto del particular caso de autos.

Y a estos mismos efectos, también es indiferente el que este nuevo trabajo se haya desarrollado a tiempo completo o a tiempo parcial hasta el momento en el que, con ocasión de esa jubilación parcial , el trabajador forzosamente lo ha de ser tiempo parcia, En efecto, el hecho de la previa contratación en jornada ordinaria hasta ese pase a contrato a tiempo parcial no incide en el razonamiento determinante de la compatibilidad tal circunstancia y de hecho, algunas de las sentencia de esta Sala mencionadas parten de que existió ese nuevo contrato en la modalidad de a jornada ordinaria, hasta que se pasa en contrato a tiempo parcial con ocasión, precisamente, del pase a jubilación parcial . Es el caso, por ejemplo, de la más moderna de las sentencias de esta Sala anteriormente citadas.

Todo ello, sin perjuicio de que proceda la extinción de ambas pensiones cuando se pase a jubilación ordinaria, como ya matizaba aquella sentencia del Tribunal Supremo'.

Por lo que aplicando así la doctrina contenida en dicha sentencia del Tribunal Supremo, se rechaza el motivo y el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao en el proceso 220/2018 seguido ante ese Juzgado a instancias de D.

Emilio contra el recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su consecuencia, confirmamos la misma. Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1672-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1672-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.