Sentencia SOCIAL Nº 1876/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1327/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01876/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0002391

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001327 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000595 /2019

RECURRENTE/S D/ña Reyes

ABOGADO/A:ALBERTO FUENTE RINCON

RECURRIDO/S D/ña:PULL & BEAR ESPAÑA SA

ABOGADO/A:IAGO ROMERO SANCHEZ

PROCURADOR:CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Sentencia nº 1876/20

En OVIEDO, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1327/2020, formalizado por el letrado D. ALBERTO FUENTE RINCON, en nombre y representación de Reyes, contra la sentencia número 79/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000595/2019, seguidos a instancia de Reyes frente a PULL & BEAR ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Reyes presentó demanda contra PULL & BEAR ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 79/2020, de fecha diez de marzo de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante viene prestando servicios para PULL&BEAR ESPAÑA S.A. desde el 6/11/2017, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, como Encargada, y con un salario diario de 72,86 euros en el centro de trabajo sito en la calle Cabrales, Gijón. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio del Principado de Asturias.

2º.-La empresa demandada entregó a la trabajadora la siguiente carta de despido cuya recepción firmó indicando 'no conforme'.

'Dª Reyes

Pull&Bear España S.A.

En Gijón a 30 de mayo de 2019.

COMUNICACIÓN DE DESPIDO

En uso de las facultades que confiere a las empresas el vigente ordenamiento laboral, hemos decidido procedera a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy, 30 de mayo de 2019, debido a que la empresa ha podido constatar la comisión por su parte de unos hechos constitutivos de una infracción laboral continuada muy grave que pasamos a detallar a continuación.

El pasado martes día 28 de mayo ante una visita de D.T. se detecta fuera del procedimiento una bolsa de alarmas activas en una zona no habilitada para ello. Realizamos seguimiento de los actos que esa bolsa y la Empresa ha podido constatar en el día de ayer que no se están registrando por robo las alarmas encontradas en la tienda, incumpliendo de forma generalizada la normativa sobre tratamiento de las alarmas 'sobrantes' de un hurto. El procedimiento de merma interna dice que cada vez que aparece una alarma hay que apuntarla en un manual para su control, descodificarla, y darle salida de robo para bajarla del stock; todo ello con la finalidad de que la empresa tenga conocimiento de la merma existente en la tienda. Por el contrario, tal y como Vd. acabó reconociendo en el dia de ayer, dichas alarmas son introducidas en una bolsa aparte, sin comunicarlas en momento alguno a la dirección de la empresa e incluso ocultándolas ante la visita del departamento de AMT de la Compañía.

Esta actitud de incumplimiento se agrava, al recontarse posteriormente durante los inventarios las alarmas existentes como si la prenda estuviese en la tienda, lo que por una parte impide a la empresa conocer la merma real de la tienda y por otra, le permite a Vd beneficiarse de dicho proceder fraudulento y engañoso al mejorar la tienda uno de los parámetros, merma de la tienda, que incide directamente en la percepción de su variable.

Tales hechos como los descritos no pueden ser consentidos por esta Compañía, tanto por la gravedad de los mismos, como por sus consecuencias e intencionalidad, siendo no sólo la responsable máxima de la tienda sino la que impone a todos los

trabajadores subordinados a su posición este fraudulento proceder.

En definitiva, su conducta supone una quiebra de la confianza que la Empresa tiene depositada en Vd así como una clara y evidente transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento contractual sancionable con el despido en consonancia con el art. 60.2 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Principado de Asturias .

En virtud de todo lo anterior, la empresa se ve en la obligación de comunicarle su despido disciplinario, con efectos del día de hoy día 30 de mayo de 2019.

Finalmente le rogamos firme esta carta a los simples efectos de darse por notificada del contenido de la misma.

En Gijón, a 30 de mayo de 2019.'

3º.-La demandante percibió las siguientes retribuciones:

- mayo de 2018: 1.667,79 euros;

- junio de 2018: 2.365,07 euros;

- julio de 2018: 1.713 euros;

- agosto de 2018: 2.350,96 euros;

- septiembre de 2018: 1.603,42 euros;

- octubre de 2018: 1.715,19 euros;

- noviembre de 2018: 1.708,91 euros;

- diciembre de 2018: 3.083,15 euros;

- enero de 2019: 2.283,63 euros;

- febrero de 2019: 1.973,36 euros;

- marzo de 2019: 4.263,80 euros;

- abril de 2019: 1.728,72 euros.

4º.-En sus retribuciones, la actora percibe un 'incentivo tienda' derivado de la denominada merma de la tienda, a menores hurtos, mayor incentivo.

5º.-La trabajadora recibió instrucciones, como Encargada de tienda, del protocolo a seguir cuando encontrara una alarma sin la prenda correspondiente. Debía de proceder a apuntarla, descodificarla y darle salida de robo para que figure de baja en el stock.

6º.-La demandante dijo al menos a dos trabajadoras de la tienda, que las alarmas que encontraran sin prenda, las colocaran en una bolsa y que no se daban de baja en el stock. En esa bolsa, la empresa encontró más de 90 alarmas relativas a prendas y productos que no existían, que al no darse de baja, figuraban en el stock.

7º.-La trabajadora interpuso papeleta de conciliación celebrándose acto conciliatorio el 25/6/2019, a las 10:30 horas, al que acudieron ambas partes, terminando con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por la demandante frente a PULL&BEAR ESPAÑA S.A. debo confirmar y confirmo el despido disciplinario del que fue objeto la trabajadora con fecha de efectos de 30/5/2019, absolviendo a la parte demandada de la pretensión contra la misma ejercitada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Reyes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de setiembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de 10 de marzo de dos mil veinte desestimó la demanda formulada por la trabajadora, declarando la procedencia del despido acordado por la empresa 'PULL&BEAR ESPAÑA S.L.', y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el art. 193. b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando, en definitiva, la declaración de la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

El recurso han sido impugnado de contrario por la dirección letrada de la empresa, para interesar su integra desestimación.

SEGUNDO.-Se pide por el Letrado recurrente, en el primero de los motivos, la revisión de los hechos probados, proponiendo concretamente la adición de un nuevo ordinal, que sería el octavo, para el que propone la siguiente redacción:

'Todos los trabajadores de la tienda de Pull & Bear en la que trabajaba la actora recibieron el 30 de mayo de 2019 la siguiente comunicación escrita:

En Gijón, a 30 de mayo de 2019

Muy Señora mía:

La empresa ha constatado un incumplimiento generalizado de la normativa sobre tratamiento de las alarmas 'sobrantes' de un hurto, del que Ud. como parte de la tienda también ha sido protagonista. El procedimiento de merma interna dice que cada vez que aparece una alarma hay que apuntarla en un manual para su control, descodificarla, y darle salida de robo para bajarla del stock. Por el contrario, dichas alarmas son introducidas en una bolsa aparte, sin comunicarlas en momento alguno a la dirección de la empresa. Esta actitud de incumplimiento se agrava, al recontarse posteriormente durantelos inventarios las alarmas existentes como si la prenda estuviese en la tienda.Le recordamos formalmente la obligación de cumplir escrupulosamente con la normativa interna de la empresa. En caso contrario, la empresa se vería en la obligación de adoptar las medidas disciplinarias oportunas. En Gijón, a 320 de Mayo de 2019.Pull & Bear España S.A.

Las trabajadoras Dña. Amalia y Dña. Amparo, tenían, al igual que Dña. Reyes capacidad para descodificar alarmas dándoles salida del stock. Dichas trabajadoras fueron advertidas, al igual que el resto de sus compañeras mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2019 pero no fueron sancionadas'.

De los artículos 193.b) y 196.3 de la vigente L.R.J.S. y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el Art. 193, b) de la ley procesal que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( Art. 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ); b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos o deducciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción.

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la apelación, no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A la vista de la doctrina que se deja expuesta la revisión no puede prosperar pues, por una parte, en ninguno de los documentos invocados como revisorios se indica que las Sras. Amalia y Amparo tuvieran igual capacidad para descodificar alarmas que la Sra. Reyes, tampoco consta que la comunicación transcrita fuera remitida a todo los tragadores de la empresa, pues se desconoce el número real de estos, y, por, ultimo la revisión propuesta carece de cualquier trascendencia para alterar el signo del fallo pues la pretendida vulneración del principio de igualdad que, con base a la modificación propuesta y amparo en la clausula general del Art. 14 CE, se va a invocar en sede de censura jurídica, es una cuestión nueva no suscitada en la instancia.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se denuncia la infracción, por inaplicación, del Art. 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 58.1, 59.15, 60.2 y 61.a), b) y c) 102 del convenio colectivo del Comercio del Principado de Asturias. También se denuncia la vulneración del Art. 14 de la CE.

Alega, en sustancia, que los hechos imputados se concretan en demorar la labor de descodificado de las alarmas que provienen de los hurtos de los clientes para que esté cuadrado el inventario en todo momento en contra del protocolo de actuación interna de la empresa, ni más ni menos, y añade que este comportamiento sería a lo sumo constitutivo de la falta leve tipificada en el Art. 58.1 del convenio. Aparte de que, sigue diciendo, el resto de los trabajadores de la empresa fueron objeto de una simple advertencia escrita, y sancionar de distinta forma unos mismos hechos comporta una evidente quiebra del Art. 14 CE.

La sentencia recurrida ha considerado que el comportamiento de la trabajadora, abusando de su condición de encargada de tienda y en contra de lo previsto en el protocolo sobre cancelación de alarmas, al ocultar a la recurrida los menoscabos acaecidos en los stokcs como consecuencia de los hurtos que se producían en la tienda que regentaba, dando instrucciones al efecto al resto de los empleados, todo ello con el fin de percibir el correspondiente complemento retributivo, merece ser calificado como una infracción muy grave, configurando el supuesto de hecho tipificado en el Art. 60.2 del convenio colectivo como 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.

Conforme una añeja doctrina de la Sala IV, (SSTS de 28 de febrero y 6 de abril de 1990, 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992) ' ... Las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En concreto tratándose de la falta tipificada en el Art. 54.2.d) del ET, que sanciona es 'la transgresión de la buena contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ,nos encontramos ante una causa compleja y de amplios contornos en la que se pueden incluir conductas muy variadas que entrañan incumplimientos del deber de buena fe contractual, deber que en el caso del contrato de trabajo viene impuesto en los Arts. 5.a) y 20 del ET en conexión con otros deberes laborales; en todo caso, para el precepto que ampara la sanción litigiosa se trata de corregir conductas graves, trascendentes y dolosas.

Después de recordar los antecedentes jurisprudenciales y la doctrina de la Sala 1ª sobre el concepto de 'buena fe contractual', precisando, con cita de la STS/I de 15-junio-2009 (rec. 2660/2004) que: 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe ', advierte la STS de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009) que la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, comporta:

A)El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B)La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C)La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D)Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E)Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F)Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

CUARTO.-Pasando de lo general a lo particular, para dar adecuada respuesta a la denuncia aquí formulada resultan relevantes los siguientes datos:

1º) la actora ostenta la condición de encargada de la tienda de la recurrente sita en la calle Cabranes de Gijón y en su estructura retributiva se contempla el complemento denominado 'incentivo de tienda' que retribuye las mermas de mercaderia en la tienda de suerte que, a menores hurtos, mayor es el incentivo.

2º) La actora era conocedora del protocolo a seguir en caso de aparecer alarmas sobrantes de un hurto, debía apuntarla en un manual para su control, descodificarla y darle salida de robo para figurar de baja en el stock.

3º) La actora, sin embargo, en lugar de seguir tales instrucciones, ordeno a los empleados de la tienda que cuando hallasen una alarma sin prenda la colocaran en una bolsa y que no se les diera de baja en el stock.

4º) Con ocasión de una visita de inspección practicada el día 28 de mayo de 2019 la empresa hallo una bolsa con 90 alarmas activas de prendas inexistentes en una zona de la tienda no habilitada para ello.

Pues bien, a la vista de estos datos la Magistrada de instancia ha considerado razonablemente que el incumplimiento del protocolo de cancelación de alarmas lo fue con conciencia de su indebida actuación y con el fin de obtener el lucro derivado del correspondiente complemento retributivo, conclusión que no es irrazonable y viene a fundamentarse en una valoración de la prueba practicada que a ella le compete. De ello resulta, por una parte, que se han vulnerado las mínimas exigencias de la buena fe al proporcionar información falsa a la dirección de su entidad empleadora, omitiendo los trámites establecidos y ocultando a propósito las mermas por hurtos que se producían en el stock de la tienda, sin autorización previa de la compañía, lo que ya bastaría para justificar el despido sino que, además, hizo participes de tan anómalo proceder a los otros empleados de la tienda pues, abusando de su posición jerárquica, les impartió instrucciones de almacenar en una bolsa las alarmas y de no tramitar la correspondiente baja en el estocaje, implicándolos en el engaño, con las repercusiones económicas para la empleadora que dicha conducta puede producir, por lo que se incurre en la falta de transgresión de la buena fe y abuso de confianza que se le imputa.

Lo expuesto conduce a compartir el acertado criterio de la Jueza de instancia considerando que la conducta de la trabajadora ha trasgredido la buena fe contractual, ya que a través de la actuación descrita no solo la información que recibe la empresa a través es falsa, sino que de ello se lucra la recurrente al ser promocionada económicamente mediante el incentivo de tienda, reuniendo por tanto su conducta, las notas de gravedad y culpabilidad suficientes para ser merecedora de la máxima sanción de conformidad con lo establecido en la norma convencional no pudiendo ser de aplicación la teoría gradualista expuesta al no concurrir ninguna circunstancia, ningún hecho, que atenúe la gravedad de su comportamiento, antes el contrario y como más arriba se ha dicho, el cargo que desempeñaba en la compañía le obligaba por su importancia y significación a extremar el puntual cumplimiento de los protocolos establecidos por la empleadora, velando porque los trabajadores a su ordenes también lo observaran, y sin embargo, la información que suministraba a la dirección de la compañía, para que esta se pudiera hacer una composición de lugar lo más exacta posible, era falseada ocultando los hurtos para poder así percibir el complemento retributivo, con el consiguiente daño patrimonial para la empleadora.

QUINTO.-También se alega por la recurrente la vulneración del derecho a la igualdad de trato, pues la empresa la habría sancionado de manera distinta respecto de otros trabajadores de la misma empresa por la comisión de los mismos hechos.

El debate en la instancia se centró en torno a la infracción de lo dispuesto en el art. 54 del ET y en la insuficiencia de la comunicación escrita del despido, cuestión resuelta por la resolución impugnada en los términos que se dejan apuntados en el anterior fundamento; ahora a aquella censura se suma la denunciada infracción del principio de igualdad previsto en el art. 14 CE, lo cual plantea una cuestión nueva, por sustentarse en hechos y circunstancias no alegados ni examinados por la resolución de instancia.

No obstante lo anterior, se ha de precisar que el art. 14 de la Constitución comprende, en realidad, dos prestaciones que han de ser diferenciadas. La primera, contenida en el inciso inicial, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas. En éstas, como señala la Sentencia 34/1984, de 9 de marzo, del Tribunal Constitucional, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Pero en el ordenamiento laboral ese principio no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas aquí no concurrentes, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del art. 14 de la Constitución, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los arts. 17.1 y 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores ( STS de 17 de octubre de 1990).

En cualquier caso y tratándose de sanciones laborales, en las que ha habido sanción distinta entre dos trabajadores que han cometido la misma falta, el Tribunal Supremo declaró en su sentencia de 13 de octubre de 1983 que el principio de igualdad legal ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, como un derecho subjetivo de los trabajadores a obtener un trato igual, que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias. Así lo señala la sentencia de 30 noviembre 1982 advirtiendo que: 'la interdicción de toda arbitrariedad es la base del principio de igualdad o de no discriminación de los trabajadores que trayendo causa directa del Art. 14 de la Constituciónse proyecta en el Estatuto de los Trabajadores hasta el punto que del espíritu de nuestro ordenamiento jurídico puede obtenerse la afirmación de que solo un motivo serio, debidamente acreditado, puede justificar la desigualdad en el comportamiento empresarial en relación a los trabajadores'.

No significa esto el reconocimiento de un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, en las que ha habido sanción de uno y no de otros que han cometido la misma falta, como de forma paradigmática recoge el criterio del Tribunal Constitucional en su sentencia 181/2006, de 19 de junio, en la que puede leerse: 'En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, F. 2; 51/1985, de 10 de abril, F. 5; 40/1989, de 16 de febrero, F. 4). o 'igualdad contra Ley' (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre; 376/1996, de 16 de diciembre), de modo que aquel a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero, F. 4).

De lo que se trata, en suma, es de que, ante iguales incumplimientos la sanción conforme a derecho sólo puede ser la misma y cuando la empresa impone distintas sanciones por unos hechos exactamente iguales es evidente que una de las dos sanciones no se ajusta a la normativa aplicada. No se trata, entonces, de una igualdad en la ilegalidad sino de una igualdad en la aplicación de la ley. No se trata de que se deje de aplicar la ley porque a otros no se aplicó sino de que se aplique en la misma forma en que se aplicó. Y si la empresa, sujeto pasivo del incumplimiento, califica y sanciona unos hechos como leves o simplemente graves, no puede válidamente calificarlos posteriormente como muy graves en aplicación de la misma normativa sin por lo menos explicar las razones por las que con anterioridad no aplicó correctamente la normativa o con todo su rigor.

Sucede que en el presente supuesto la alegación se encuentra huérfana de toda apoyatura fáctica, pues la conducta de la demandante no encuentra parangón alguno con la del personal auxiliar a sus órdenes que se limitó precisamente a eso, a obedecer las órdenes que les impartía su superiora jerárquica, que era quien asumía la representación de la recurrida en la tienda, no existiendo ni siquiera constancia en los autos de que el personal a su ordenes hubiera sido hecho participe de la existencia del protocolo sobre hurtos; en otras palabras, no se puede equiparar la conducta maliciosa de la actora, con el comportamiento de quien se limito a obedecer las instrucciones por ella impartidas.

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y consiguientemente a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Reyes contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón, dimanante de autos 595/2019 seguidos a su instancia contra la empresa 'PULL&BEAR ESPAÑA S.L.', y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.