Sentencia SOCIAL Nº 1878/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01878/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002462
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001491 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000605 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: JOSE LUIS FERNANDEZ AMANDI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1878/18
En OVIEDO, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001491/2018, formalizado por el LETRADO D. JOSE LUIS
FERNÁNDEZ AMANDI en nombre y representación de Alexis , contra la sentencia número 163/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000605/2017, seguidos
a instancia de D. Alexis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alexis presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 163/2018, de fecha seis de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor nacido el día NUM000 de 1972, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de comercial.

2º .-Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 11 de julio de 2017 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de julio de 2017, que el solicitante no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 5 de septiembre de 2017.

3º.- El cuadro clínico que determinó dicha resolución fue el siguiente: 'HDL L5-S1 lateralizada a la izquierda con compromiso radicular RNMA de marzo de 2017. Atrapamiento femoroacetabular tipo pincer en cadera izquierda'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman es de 1.626,61 euros y la fecha de efectos al cese'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alexis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alexis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, comercial de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente total solicitada, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda rectora en todos sus pedimentos.

Segundo.- Interesa el Letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, de los ordinales primero y tercero. En el primer caso para que se precise que la profesión habitual del actor es la de dependiente, pretensión que debe alcanzar éxito por tratarse de la profesión que se hace figurar tanto en el informe de antecedentes profesionales elaborado por la propia Gestora, como en el profesiograma del Servicio de Prevención del Cortes Ingles, en el que claramente se especifica que el actor trabaja como profesional en la sección de cultura y ocio del centro comercial de Gijón.

Diversa es la respuesta que merece la modificación que, con apoyo en sendas RNM del año 2010, se pretende introducir en el tercero de los ordinales con el fin de completar el cuadro clínico residual con los siguientes diagnósticos y patologías: H.D. a nivel de C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Protrusiones discales a nivel de D4-D5 y D5- D6. Postula asimismo que se deje constancia de que fue intervenido de meniscectomía de ambas rodillas en 1996 y 2010 y, en fin, que ha sido diagnosticado de episodio depresivo.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informes médicos que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia y, ante ello, se hace necesario recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, como queda dicho se trata de unas pruebas diagnosticas antiguas, respectó de las que no consta que el paciente haya precisando en el pasado o esté recibiendo en la actualidad tratamiento médico alguno -de anodina se califica la exploración física de los expresado segmentos de la columna por el facultativo del EVI- y lo propio cabe decir de la cirugía paliativa que también menciona y que habrá que calificar de exitosa al no acreditarse limitaciones funcionales ni dolorosas de las expresadas articulaciones, realizando una marcha normal.

Por otra parte, el consulta de Salud Mental que menciona es de 23 de agosto de 2017, es decir, tres meses posterior a la evaluación practicada por el facultativo del EVI y, en consecuencia, al tiempo del hecho causante no cabe hablar de que nos enfrentamos ante un estado patológico consolidado y definitivo, sino que la Sala viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales, al ser la determinación de la permanencia un elemento esencial para fijar el punto de partida del derecho a prestaciones, razones todas ellas por las que el motivo no puede ser favorablemente acogido.

Tercero.- Por vía de censura jurídica, denuncia el recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Argumenta que su patrocinada padece unas lesiones severas que, funcionalmente se traducen en una incompatibilidad real para el desempeño normalizado de la profesión u oficio de dependiente al carecer de la capacidad física y psíquica necesarias para afrontar las principales tareas que el puesto de trabajo conlleva: atención personalizada al cliente, interaccionando social y personalmente, la colocación y la gestión de la mercancía para lo que ha manipular cargas y levantar pesos....

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: hernia discal en el espacio L5-S1 y abombamiento discal L4-L5. Atrapamiento femoro-acetabular tipo Pincer en cadera izquierda.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social - que ha de recordarse se mantiene en vigor en su anterior redacción en virtud de los dispuesto en la Disposición transitoria vigésimo sexta de aquel texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse, atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del Art. 193 del TRLGSS ( STS 11 de noviembre de 1.986 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 ), de ahí que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, como recuerda la Sentencia recurrida al citar la de 26 de septiembre de 1985 , en concordancia con la manifestación reiterada de esta Sala de que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 ).

En concreto, tratándose de una hernia discal las Salas de lo Social vienen reconociendo como regla general la incapacidad permanente total porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 ).

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata de un proceso degenerativo que afecta como se ha dicho al segmento lumbar del raquis, con presencia de una hernia discal en el espacio L5-S1. Una RNM de abril de 2017 era informada en el sentido de que el paciente presentaba fenómenos de deshidratación en los espacios L4-L5 y L5-S1 sin una significativa perdida de altura del disco, conservando el resto de los cuerpos vertebrales una altura normal, con calibre del conducto raquídeo y cono medular dentro de los límites de la normalidad. Significando expresamente que a nivel de L5-S1 presenta una protrusión discal de base amplia que contacta con raíz de de S1 izquierda y que ocasionalmente le puede provocar radiculopatía a dicho nivel. Con todo, la electromiografía y la electroneurografía (EMG/ENG) de ambas extremidades inferiores resulto normal, lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave pues los signos ponen de manifiesto un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad en el segmento de la columna considerado, como se evidencia en la exploración física de la que se hace eco el juzgador de instancia: arcos completos de movilidad (Schober 10/15), sin contracturas ni amiotrofias, fuerza distal y proximal de las extremidades inferiores conservada con reflejos vivos y simétricos y maniobras radiculares negativas bilateralmente.

Respecto del pinzamiento femoroacetabular, siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, debe proyectarse o apreciarse una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada, El supuesto examinado, sin embargo, el balance articular se completa en todos los planos y en ambas caderas, si bien en el lado izquierdo refiere molestias en los grados máximos de flexo-extensión, y la marcha es autónoma, no claudicante.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las limitaciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala llega a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, puesto que las lesiones descritas, en su estado evolutivo actual, no conllevan disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas relevantes ni menoscabos significativos. A la vista de tales dolencias, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, ya que el estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación invalidante pretendida pues, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no se constata, por el momento, que aquellas tengan la suficiente entidad para repercutir en la movilidad o en la destreza de las extremidades inferiores, estando la flexo-extensión de la columna lumbar conservada, y en consecuencia no le impiden realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, aunque evidentemente pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, todo ello, sin perjuicio de que, en caso de agudización de los síntomas se ampare en la I.T. y de la evolución futura de la patología osteoarticular y neurológica descritas.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y, en definitiva, la del recurso y con ello la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Alexis , contra la sentencia de 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 605/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.