Sentencia SOCIAL Nº 1878/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1665/2019

NIG PV 48.04.4-18/007761

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007761

SENTENCIA N.º: 1878/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la -Empresa- 'GESTION HOSTELERA SOPELA S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de febrero de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de DSPIDO IMPROCEDENTE y CANTIDAD (DSP), y entablado por DON Desiderio frente a la -Mercantil ahora recurrente-, 'GESTION HOSTELERA SOPELA S.L. y FOGASArespectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El actor D. Desiderio prestó servicios para la empresa 'GESTION HOTELERA SOPELA, S.L.', con una antigüedad desde el 21/06/2017, categoría profesional de Barman, y salario bruto mensual de 1.708,82 euros.

2º.-)La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector de Hosteleria de Bizkaia.

3º.-)El actor suscribió un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, con duración desde el 21/06/2017 hasta el 20/12/2017, prorrogado hasta el 15/06/2018, en que ha finalizado la relación laboral, habiendo prestado servicios un total de 360 días.

4º.-)Durante la relación laboral el horario del actor fue el siguiente:

De lunes a jueves (8,5 horas):

· Horario de mañana: De 7:00 a 15:30

· Horario de tarde: De 15:30 a 00:00

Viernes, sábados y prefestivos (9 horas):

· Horario de mañana: De 7:00 a 16:00

· Horario de tarde: De 16:00 a 01:00

Domingos y festivos (8 horas):

· Horario de mañana: De 8:00 a 16:00

· Horario de tarde: De 16:00 a 00:00

El actor descansaba un día a la semana.

5º.-)El actor ha realizado las siguientes horas:

Mes

Días Laborales trabajadosDías prefestivos

trabajadosDías Festivos trabajadosHoras especialesTOTAL HORAS2017 Junio5369,52017 Julio13860,52312017 Agosto12860,5222,52017 Septiembre1574222,52017 Octubre12962312017 Noviembre12641882017 Diciembre1060131522018 Enero13536,51862018 Febrero14631972018 Marzo1274352322018 Abril1474230,52018 Mayo147416,52142018 JunioVacacionesVacacionesVacacionesHORAS TOTALES2.376

Se tiene por reproducido el calendario del demandante, aportado como doc. nº 4 junto con el escrito de demanda.

Que durante la prestación de servicios el trabajador únicamente tenía un día de descanso semanal, según se desprende de las fotografías de los cuadrantes.

6º.-)El actor debió realizar 1.702 horas durante el tiempo trabajado, habiendo prestado 674 horas extraordinarias, de las cuales 263 horas fueron ordinarias y 411 horas fueron en jornada de descanso o festivo, por lo que el actor debió percibir en concepto de horas extras ordinarias la cantidad de 6.130,53 euros (263 x 23,31 euros), y de horas extras en descanso o festivos la cantidad de 11.976,54 euros (411 x 29,14 euros).

Se tiene por reproducido el desglose aportado por la parte actora en el acto del juicio respecto de las horas nocturnas y horas extras festivas.

La empresa ha abonado en concepto de horas extras la cantidad de 1.617,49 euros durante el periodo comprendido entre junio 2017 y junio 2018.

7º.-)El actor ha realizado 277,5 horas nocturnas durante el periodo trabajado.

8º.-)La empresa no ha abonado al actor la cantidad de 375 euros en concepto de plus de formación.

9º.-)Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación el 27/08/2018, con resultado sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Desiderio contra GESTION HOSTELERA SOPELA S.L. y FOGASA, condeno a la empresa a abonar al actor la cantidad de 16.864,58 euros, mas el 10% de interés por mora'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la -Mercantil demandada-, 'GESTION HOSTELERA SOPELA, S.L.', que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Desiderio.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 25 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 30 de Septiembre, se acordó, -entre otros extremos-, que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 22 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda formulada por D. Desiderio contra la empresa 'GESTION HOSTELERA SOPELA, S.L.' y el FOGASA, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 16.864,58 euros, más el 10% de interés por mora.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada 'GESTIÓN HOSTELERA SOPELA, S.L.'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado cuarto, por entender que lo en él plasmado no se ha acreditado, pues las testigos que depusieron declararon no haber coincidido con el demandante en su centro de trabajo e invocando asimismo la documental - documentos n.º 1 y 2 de la parte demandante -. Pretensión que se rechaza, dado que la instancia ha seguido la testifical y ha tenido en cuenta también la documental aportada por la parte demandante - cuadrantes de trabajo -, sin que la ahora recurrente invoque otros documentos o pericias que acrediten de manera fehaciente el error de la instancia.

b)la supresión del hecho probado quinto por entender que el mismo se basa únicamente en documentos elaborados por el demandante. Pretensión que también se desestima, dado que la instancia ha tenido por acreditado que el demandante realizaba una determinada jornada en un determinado horario - testificales y cuadrantes aportados por el trabajador - y que la parte demandada no invoca documento o pericia alguno para pedir la supresión de este hecho.

c)la modificación del hecho probado quinto para que el mismo diga que el trabajador realizaba los desayunos, comidas y cenas en su centro de trabajo en su jornada laboral a cargo de la empresa a razón de 22,90 euros/día. Pretensión que se rechaza igualmente, dado que la empresa invoca un documento elaborado por ella misma y que la instancia no lo ha considerado para acreditar este hecho, razón por la que la Sala tampoco puede entender que el mismo acredite el error de la instancia por no ser un documento que revele de manera fehaciente lo que la demandada pretende en su recurso.

d)la revisión del hecho probado sexto para que se diga que la empresa ha abonado en concepto de horas extras la suma de 1.617,49 euros para el período de junio de 2017 a junio de 2018. Pretensión que lo que en realidad consiste en en suprimir los dos primeros párrafos de dicho hecho por basarse en documental elaborada por el actor, lo que se desestima por el mismo razonamiento dado más arriba, esto es, que la instancia lo ha tenido por acreditado y que la demandada no no invoca documento o pericia alguno para pedir la supresión de este hecho.

e)la revisión del hecho probado séptimo para suprimir el mismo por basarse en documentos elaborados exclusivamente por el demandante. Lo que se desestima por el mismo argumento que acabamos de dar para desestimar la pretensión anterior.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 3 ET y 23 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de Bizkaia. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que debe compensarse la suma a abonar al demandante con la suma de 7.694,96 euros que, a razón de 22,90 euros/día, responden a la manutención - desayunos, comidas y cenas - del demandante en el establecimiento que era su centro de trabajo, lo que acredita mediante certificado de la empresa y las testificales practicadas; que es claro que los trabajadores desayunaban, comían y cenaban en el trabajo, estando únicamente en cuestión si la manutención era o no gratuita; que el artículo 23 del Convenio establece el derecho de los trabajadores a un complemento salarial en especie a recibir con cargo a la empresa - manutención digna - y que ello corresponde a los establecimientos que sirven comidas; que la instancia recoge que los testigos indicaron que en la propia entrevista de trabajo se les decía por la empresa que tenían derecho a comer pinchos y cafés, lo que contradice la normativa de aplicación.

Recordemos que, en relación con los estrictos términos en que se plantea el recurso, el demandante ha prestado servicios como barman a razón de entre 8 y 9 horas diarias y que entre junio de 2017 y junio de 2018 ha realizado 674 horas extras ordinarias y festivas y trabajo en festivos y horario nocturno, por lo que la empresa le adeuda la suma de 16.864,58 euros, así como que no se ha acreditado en modo alguno que el demandante recibiera manutención en el centro de trabajo más allá de que a los trabajadores se les decía por la empresa en la entrevista de trabajo que tenían derecho a comer pinchos y cafés, sin más especificación.

No se discute ni se pone en cuestión la regulación convencional de la manutención de las personas trabajadoras en el sector de hostelería ni su equivalente en metálico, lo que constituiría un salario en especie que, de haberse percibido tal manutención, habría de descontarse o compensarse del salario adeudado al demandante. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la instancia no ha tenido por acreditado que tal manutención se hubiera proporcionado al demandante o que, limitada a pinchos y cafés, se le hubiera nunca indicado que ello sería compensado de su salario. A ello ha de añadirse que tomar unos pinchos y cafés, en modo alguno equivale a una manutención 'digna' a la que apela la empresa y que, dado el horario del demandante, que tenía los turnos de mañana y tarde que la instancia recoge, es bien obvio que difícilmente realizaría las tres comidas en cuestión cada día en la empresa, de donde se desprende que también difícilmente lo que hubiera consumido - los pinchos y cafés a que se refiere la empresa - podrían alcanzar la suma de 22,90 euros/día.

En consecuencia, no estando acreditado que el demandante hubiera recibido la manutención en cuestión, el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia de instancia.

CUARTO.-Procede condenar en costas a la recurrente GESTION HOSTELERA SOPELA S.L., por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros ¿ sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'GESTION HOSTELERA SOPELA, S.L.', frente a la Sentencia de 11 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos n.º 752/18, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros ¿ sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1665-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1665-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.