Sentencia SOCIAL Nº 1878/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1237/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01878/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0002173

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001237 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000542 /2019

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Amparo

GRADUADO/A SOCIAL:EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1878/20

En OVIEDO, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1237/2020, formalizado por la Graduada Social Dª EVA MARIA SOMOANOGUTIERREZ, en nombre y representación de Amparo, contra la sentencia número 96/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000542/2019, seguidos a instancia de Amparo frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Amparo presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 96/2020, de fecha uno de abril de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, nacida el día NUM000/1961 y afiliada a la Seguridad Social, RGSS, con el número NUM001, tiene como profesión habitual la de Auxiliar de enfermería, que viene desarrollando en el ERA. La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 18/3/2019 derivado de enfermedad común.

2º.-Solicitado por la trabajadora el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente en fecha 21/6/2019, se dictó por el INSS Resolución en fecha 9/7/2019, por la que se le denegó el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, de conformidad con el art. 194 del TRLGSS, en relación con el art. 193.1 del mismo texto legal.

3º.-El cuadro clínico que motivó la Resolución indicada en el anterior Hecho Probado, previsto en el Dictamen Propuesta emitido por el EVI en fecha 5/7/2019 (hecho causante), fue: 'HD C5-C6. Asma estable. SAHS a tratamiento con CPAP.'

4º.-A fecha 2 de julio de 2019, la demadante no padece ninguna limitación funcional relevante que le impida desarrollar un trabajo ni las tareas principales de su profesión habitual.

5º.- La parte demandante presentó oportuna reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 26/9/2019.

6º.-De estimarse la demanda, la base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común se fija en 1.465,90 euros, y la fecha de efectos económicos el 5/7/2019, con la conformidad de las partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Amparo frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amparo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de setiembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito la demandante, auxiliar de geriatría de profesión, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación técnica y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 % de su base reguladora de 1.465,90 euros, en otro caso solicita que se le declare en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

SEGUNDO.-Interesa la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, del ordinal tercero con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que aparece recogido, postulando la siguiente redacción alternativa:

'Con antecedentes de intervenciones quirúrgicas de cataratas en ambos ojos, estrabismo y obstrucción de vía lagrimal, está diagnosticada la trabajadora de miopía magna en ojo derecho con estrabismo y ambliopía anisometrópica severa, presentando una agudeza visual utilizando medios ópticos correctores de 0,05 en ojo derecho y de 0,5 en el izquierdo. Cardiopatía hipertensiva con hipertensión arterial esencial. Diagnosticada de síndrome de apnea del sueño asociado a poliposis nasal, está sometida a tratamiento con un sistema de presión positiva continua en la vía aérea nasal durante el sueño (CPAP-continuous positive airway pressure), que se ve dificultado por presentar asma bronquial y rinitis alérgica. Síndrome vertiginoso. Migrañas cronificadas. Cervicalgia y lumbalgia, observándose en resonancia magnética nuclear voluminosa hernia discal central en el espacio C5-C6 lateralizada hacia la izquierda que contacta con el cordón medular, escoliosis lumbar de convexidad derecha, deshidratación discal, protrusiones discales foraminales bilaterales en L3-L4 y L4-L5. Hipoacusia bilateral. Linfadenitis cervical reactiva. Litiasis renal. Esteatosis hepática. Enfermedad venosa crónica con varices en miembros inferiores'.

A lo que se ve la Graduada Social recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia, alegando que las dolencias que sufre su patrocinada a luz de los informes médicos que cita son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, circunstancias que no son al caso.

En efecto tal como pone de relieve la juzgadora de instancia, las diversas patologías que alega la asegurada: el asma, las varices, la miopía magna, la cervicalgia y la lumbalgia, el SHAS, la HTA, la dislipemia, el hipotiroidismo, la prediabetes, la poliposis nasal etc. ya han sido recogidas y valoradas en el informe médico de síntesis, que es el que resulta acogido en la instancia; la propia juzgadora a quo, vuelve a analizar, en sede de fundamentación jurídica, todas y cada una de las dolencias mencionadas, no apreciándose, en consecuencia, el error o la insuficiencia en la valoración de la prueba que se denuncia en el motivo.

Antes al contrario, se trata de unos diagnósticos y patologías que ya han sido recogidos en el informe que sirvió de base para formar la convicción judicial y que, a su vez, han sido valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance por la juzgadora a quo, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión.

Pero es que, además y como a continuación se verá, en sede de censura jurídica se prescinde del análisis de las posibles limitaciones funcionales dimanantes de los diagnósticos enunciados, limitándose a examinar la trascendencia, que en el quehacer profesional de la actora, puede tener la miopía magna. Al respecto, la doctrina científica más autorizada ha sostenido que la finalidad del motivo de suplicación previsto en el apartado b) del art. 193 de la L RJS no es otra que la de conseguir la modificación de la crónica histórica de la sentencia, a partir de un error judicial que se considera cometido en la apreciación de la prueba, pero, en principio, este motivo no cumple ningún fin en sí mismo, sino que ha de asociarse necesariamente al último motivo de censura jurídica, pues solo si desde los nuevos presupuestos fácticos introducidos en la sentencia se impone una nueva interpretación o aplicación del derecho distinta de la realizada por el Juez, se podrá obtener el fin último del recurso que es modificar el fallo de instancia.

TERCERO.- Denuncia la recurrente, ya en sede de censura jurídica, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 194.1.b) y c), 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Con la invocación de la STSJ-Pais Vasco de 2 de julio de2019, recuerda que el art. 41, letra c), del Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1956, señalaba que la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50% o más la fuerza visual del otro, era un supuesto de incapacidad permanente absoluta; en todo caso, con cita ahora de la STSJ-Asturias de 11 de diciembre de 2018 (recurso 2332/2018), señala que puesto que en el presente supuesto la pérdida de visión binocular es del 48% (0,01 en un ojo y 0,5 en el otro), ello equivale al grado de incapacidad permanente total al encontrarse en el intervalo entre un 37% y 50% de pérdida de visión de la escala de Wecker.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente motivo, ha de partirse de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4), y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art.194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -- supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del relato fáctico de instancia resulta que la actora, auxiliar de geriatría con 58 años de edad, padece, como dolencias más significativas: miopía magna en ojo derecho con estrabismo y ambliopía anisometrópica severa, con una agudeza visual de 0,05 en ojo derecho y de 0,5 en el izquierdo; HD C5-C6; asma estable; SAHS a tratamiento con CPAP; Hipoacusia bilateral.'

Es cierto, como recuerda la recurrente, que la jurisprudencia (reflejada por ejemplo en las SSTS de 2 febrero 1989 y 21 marzo 2005, a propósito esta última de la incapacidad permanente total y la pérdida de agudeza visual) ha venido aplicando como criterios orientadores los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 ,con arreglo a los cuales la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (Art. 38. e). La incapacidad parcial (Art. 37.b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones.

Otra regla de la que también se ha hecho eco la jurisprudencia ( STS de 26 de Julio de 2018, rec. 1956/2016), es la escala de Wecker, un método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, 'aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador' ( STS de 4 de mayo de 2016, rec. 1986/2014). Criterio seguido, por esta Sala en su sentencia de 9 de septiembre de 2011, rec. 1536/2011 y las posteriores que se citan en el recurso de 11 de diciembre de 2018 (Rec. 2.332/2018), 27 de septiembre de 2018 (Rec. 1.695/2018) y 17 de marzo de 2020 (rec. 270/2020).

En el supuesto considerado consta acreditado, con ocasión de los controles periódicos de que viene siendo objeto la trabajadora por el Servicio de Oftalmología del Hospital de Jove, que la actora, intervenida de cataratas en ambos ojos, sufre estrabismo y ambliopía severa en el ojo derecho por miopía magna, presentando en febrero de 2020 una agudeza visual cifrada en 0.05 para el oro derecho y en 0,5 para el ojo izquierdo, con lo que,de aplicar la tabla de Wecker, el resultado que obtendríamos se cifre en un porcentaje de perdida visual global del 48 %, porcentaje que en dicha escala equivale a una incapacidad permanente total, que es el grado que corresponde reconocer a la actora, habida cuenta de su condición de operaria en una residencia de ancianos del ERA, pues aquellas limitación visual incide desde luego en una profesión como la considerada, ya que estamos hablando de una profesión exigente de una buena condición física, pues ha de permanecer en bipedestación y deambulación prolongadas relacionándose con personas mayores cuyas deficiencias físicas se halla obligada a suplir, vigilándolas, prestándole la debida atención y cuidados y sirviéndoles de lazarillo en sus quehaceres diarios.

CUARTO.-Se ha de descartar por el contrario el grado absoluto postulado con carácter principal, vista la escasa entidad funcional del resto de las patologías que se analizan en la instancia y que, como hemos visto, ni siquiera se mencionan en el motivo. Así la discopatía cervical de la actora, se encuentra pendiente de estabilización con distintas posibilidades terapéuticas y, en cualquier caso, no se acreditan focalidades neurológicas; el asma se encuentra a tratamiento con resultado espirométrico correcto; el SAHS presenta una buena evolución y adaptación al CPAP y lo propio cabe afirmar de las varices, la HTA, la dislipemia, la prediabetes o el hipotiroidismo, diagnósticos y patologías todos ellos estabilizadas con el tratamiento pautado, todo lo cual impide acoger la pretensión principal.

En suma, examinado el cuadro en su conjunto con las otras dolencias consideradas (migrañas, crisis de vértigo ...), hay que concluir que el estado clínico de la demandante resulta incardinable en el artículo 194.4 de la L.G.S.S., pero no en el Art. 194.5 como se pretende con carácter principal en la demanda, teniendo en cuenta que es doctrina legal reiterada en interpretación y aplicación del precepto indicado, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión en aquellos casos en que se comprueba que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

QUINTO.-No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.465,90 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 5 de julio de 2019, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal cuarto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 131.Bis de la L.G.S.S..

Por otra parte, como quiera que la trabajadora nació el NUM000 de 1961 y tiene una edad de 58 años, procede reconocerle el incremento del 20% de prestación por la edad del beneficiario, de conformidad con lo previsto en el Art. 196.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D. 1646/1972, de 23 de junio, tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la dirección técnica de Dª. Amparo contra la sentencia de 1 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 542/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia y estimando en parte la demanda rectora del procedimiento, declaramos que la demandante se encuentra afecta de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle y que tiene derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de 1.465,90 €, incrementada en un 20% de dicha base, mientras la beneficiaria no encuentre otro empleo, más las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento con fecha del hecho causante la de 5 de julio de 2019, y de efectos económicos desde su cese en el trabajo por cuenta ajena.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.