Sentencia SOCIAL Nº 1879/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2963/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1879/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 18 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2963/18, interpuesto por DON Celestino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 25 de julio de 2018 en Autos número 1053/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Celestino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALº.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1053/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 25 de julio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Celestino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Celestino , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1960, está afiliado a la Seguridad Social con el NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de oficial albañil.

2º.- A instancias del propio actor se tramitó por la entidad gestora expediente administrativo sobre la capacidad laboral del mismo. En fecha 4-9-2017 recayó resolución administrativa denegando al actor todo grado de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS. Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 31-8-2017(folio 21 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al reverso del folio 21 vuelta y siguientes de los autos.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 26-10-2017.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 592,35euros mensuales.

5º.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: cervicoartrosis. Radiculopatía. 715.1 Limitaciones orgánicas y o funcionales: cervicalgia mecánica en paciente con marcada cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7 con afectación de raíz C6 derecha y C7 bilateral. Limitación de las rotaciones del raquis cervical y últimos grados de la flexoextensión'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total cualificada para su profesión habitual de conductor de oficial de albañil, frente a la resolución del INSS de fecha 4 de septiembre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 5º.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: cervicoartrosis. Radiculopatía. 715.1 Limitaciones orgánicas y o funcionales: cervicalgia mecánica en paciente con marcada cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7 con afectación de raíz C6 derecha y C7 bilateral. Limitación de las rotaciones del raquis cervical y últimos grados de la flexoextensión. Evolución crónica.

El Servicio de Medicina Física y Rehabilitación confirma la existencia de Espondiloartrosis cervical con afectación en RNM de raíz C6 derecha y C7 bilateral y Juicio Clínico: Principal: Cervicalgia crónica. Limitación severa de la movilidad ', lo funda en los folios 19 vuelto y 20 de los autos, Informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación de 3-07- 2017.

Se desestima esta petición por cuanto es reiterado el criterio de esta Sala de que en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la Seguridad Social, dado el extraordinario recurso de suplicación, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al Magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS, salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen a estar al texto invocado por la parte recurrente. Por otro lado, el hecho que se propone no aporta datos relevantes que difieran de los ya contenidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.1 b) de la LGSS 8/2015. Se alega también infracción por falta de aplicación del art. 196.2 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.2) en relación con el art. 15 de la OM 15-4-69.

El recurso se limita a interesar que el actor sea declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual,,definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual.

Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Pues bien, esta censura jurídica no susceptible de favorable acogida, en primer lugar porque no consta que la entidad de las limitaciones que la patología osteoarticular de la zona cervical que el actor padece le impida el normal desarrollo de las fundamentales funciones que conlleva su profesión como oficial albañil, pero sobretodo, dado que las secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, circunstancia que no se ha apreciado por la juzgadora de instancia y con la que estamos conforme, ya que podría ser valorado por Neurocirugía. La posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, configura motivo suficiente para que no pueda ser reconocida ninguna invalidez permanente en su modalidad contributiva, con arreglo a los conceptos, definiciones y clasificaciones reguladas específicamente en los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, en el sentido de ratificar las Resoluciones de la Entidad Gestora demandada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Celestino , contra Sentencia dictada el día 25 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 1053/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALº, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2963.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2963.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'