Sentencia Social Nº 188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2005 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0010767

nc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 10 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 188/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 290/2005 y siendo recurrido/a -Tesoreria Territorial S.S.-, - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Pedro Enrique y Instalaciones Electricas Jovi, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Asepeyo y la empresa Instalaciones Eléctricas Jovi S.L., declaro que la incapacidad permanente total reconocida al trabajador por la entidad gestora es derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la mutua Asepeyo al abono de la prestación reconocida, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Pedro Enrique , con DNI nº NUM000 , nacido el día 22-7-48 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Instalaciones Eléctricas Jovi S.L. con la categoría profesional de Oficial electricista.

SEGUNDO. El día 8-7-03, durante la prestación de sus servicios en la empresa, el trabajador y otro operario estuvieron levantando unas vigas; posteriormente fueron a almorzar y volvieron a la empresa; una vez allí, el actor sufrió durante unos diez minutos malestar general, con sudoración, nauseas y dolor torácico de tipo opresivo y posteriormente dificultad importante para caminar por inestabilidad y cierta alteración en la articulación del lenguaje; al continuar con su actividad laboral, fue a buscar material a una caseta y al ver sus compañeros que no volvía, lo fueron a buscar, encontrándolo tirado en el suelo. Seguidamente lo llevaron a los servicios de urgencias del Hospital de L'Esperit Sant, donde se le diagnosticó infarto isquémico aterotrombótico cerebeloso D, estenosis de carótida interna izquierda y dolor torácico atípico, siendo dado de alta hospitalaria el día 14-7-03.

TERCERO. El actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada en enfermedad común desde el día 8-7-03 al 1-8-03, y posteriormente desde el día 26-8-03 hasta el 12-8-04, fecha en que se le extendió el alta médica con propuesta de incapacidad permanente; tramitado el correspondiente expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 1-12-04 por la que declaró que se hallaba afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos de 12-8- 04.

Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Infarto isquémico cerebeloso derecho, trombosis de carótida interna izda. y estenosis carótida interna derecha endarterectomizada (12-2003) con compromiso funcional en la actualidad".

CUARTO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 11-3-05.

QUINTO. La base reguladora de la prestación derivada de accidente de trabajo es de 14.926,80 euros y la fecha de efectos es de 12-8-04.

SEXTO. La empresa cursó el alta del trabajador en la Seguridad Social el mismo día 8-7-03 a las11,37 horas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugno el demandante Pedro Enrique , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, viene a solicitar la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, por otro que diga: " El día 8 de julio de 2003, el trabajador acudió a su puesto de trabajo habiendo estado realizando tareas propias de su trabajo habitual. Con posterioridad fue a almorzar con otro operario de la empresa y tras el almuerzo regresó al puesto de trabajo sufriendo malestar por lo que fue trasladado de urgencias al Hospital de l'Esperit Sant, donde se le diagnosticó infarto isquémico aterotrombótico cerebeloso derecho, estenosis de carótida interna izquierda y dolor torácico atípico, siendo dado de alta hospitalaria el día 14 de julio de 2003 ".

La citada revisión la funda en el acta del juicio, al folio 50 ), en base a la testifical que cita.

Y el Motivo, claro es, se desestima al no fundarse en prueba pericial o documental practicada que evidencia el error evidente del juzgador, sino en una testifical inadecuada a tales fines, conforme al artículo que sirve de amparo al motivo.

SEGUNDO.- Bajo el mismo amparo procesal de la revisión de hechos, artº 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , estima el recurrente debe adicionarse un nuevo hecho probado, el séptimo, que diga: " El trabajador estaba prestando sus servicios en la empresa días antes de haber sido cursada, por la empresa, el alta en la seguridad social del trabajador. No fue dando ( sic ) de alta hasta el día que sufrió el accidente y con posterioridad al inicio de la jornada laboral, por tanto existía falta de alta en la seguridad social ".

La citada adición la pretende fundar tanto en, de nuevo, el acta del juicio, en base a la prueba de interrogatorio que menciona, cuanto en el documento que consta al folio 89, el TA 2/R

Y este Motivo también merece el completo rechazo, pues, en cuanto a la conclusión a que llega, de existir una falta de alta en la seguridad social, no es un hecho sino una valoración jurídica y, como tal predeterminante del fallo,lo que resulta inadmisible; y en cuanto a los hechos que relata, tanto, como ya se dijo, al no ser prueba hábil a sus fines la de interrogatorio, cuanto porque la documental que cita al folio 89 viene a reflejar exclusivamente lo que ya adujo la sentencia en su ordinal sexto, siendo la adición propuesta un mero discurso subjetivo sin basamento exclusivo en dicho documento.

TERCERO.- De nuevo por revisión fáctica, solicita ahora una nueva adición de hechos probados, el octavo, que afirme: El Sr. García sufría como antecedentes dislipemia, hiperuricemia y arteriopatía TSA. Paciente con significativos antecedentes de riesgo como el ser exfumador de 40 a 60 cigarrillos al día y con enolismo moderado. Se considera un paciente con riesgo cerebrovascular por trombo en carótida interna izquierda y por presentar foramen ovale permeable ".

La citada adición la funda en los informes médicos que constan a los folios 96-97, 119-120, 165, 166, 100 y 79

Y el Motivo se desestima al ser ineficaz para incidir en el fallo, dado que el factor de riesgo no lo habría de desvirtuar, según se ha de ver y razonar, y tal como indica la sentencia en su fundamento de derecho tercero.

En su Cuarto Motivo, al amparo del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alega el recurrente la infracción del artº 115 apartado 2, párrafos e) y f) y 117 párrafo segundo, ambos de la Ley General de la Seguridad Social .

A sus fines viene a aducir en esencia la etiología claramente común de la enfermedad, al no existir relación entre la patología y la actividad laboral.

Y para el adecuado enjuiciamiento de la presunta infracción normativa, se ha de partir de la relación fáctica de la sentencia en su ordinal segundo y tercero, que se dan por íntegramente reproducidos, que indican: El día 8-7-03, durante la prestación de sus servicios en la empresa, el trabajador y otro operario estuvieron levantando unas vigas; posteriormente fueron a almorzar y volvieron a la empresa; una vez allí, el actor sufrió durante unos diez minutos malestar general, con sudoración, náuseas y dolor torácico de tipo opresivo y posteriormente dificultad importante para caminar por inestabilidad y cierta alteración en la articulación del lenguaje; al continuar con su actividad laboral, fue a buscar material a una caseta y al ver sus compañeros que no volvía, lo fueron a buscar, encontrándolo tirado en el suelo. Seguidamente lo llevaron a los servicios de urgencias del Hospital de L'Esperit Sant, donde se le diagnosticó infarto isquémico aterotrombótico cerebeloso D. estenosis de carótida interna izquierda y dolor torácico atípico, siendo dado de alta hospitalaria el día 14-7-2003; y en el hecho tercero, en su párrafo segundo, se afirma que las lesiones reconocidas por la Entidad Gestora fueron las siguientes: " Infarto isquémico cerebeloso derecho, trombosis de carótida interna izda. Y estenosis carótida interna derecha endarterectomizada ( 12-2003 ) con compromiso funcional en la actualidad".

Y con tales presupuestos se conforma a derecho la sentencia de instancia, en cuanto a este Motivo, para lo que basta resaltar su razonamiento jurídico que viene a coincidir plenamente con el expuesto por la más reciente doctrina judicial, en supuestos semejantes al presente de producción de lesiones en el tiempo de trabajo, incluso durante el almuerzo ( S.T.S.J.Cast-León ( Vall ) de 12-6-06; STSJ Madrid 27-12-2004; STSJ And-Gra. 4-6-2002 ), al sostener que, ante estos presupuestos, ha de entenderse aplicable la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 23-1-98, con cita de las de 27-10-92 y 27-10-95 (aunque ya se había pronunciado con anterioridad en las sentencias de 10-5-88 y 27-6- 90 ) que establecen que la presunción del art. 84.3 (hoy 115.3 ) de la L.G.S.S . no sólo se refiere a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causados por agentes patológicos internos o externos. Añade dicha sentencia que "para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios, la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal. En cuanto a lo primero, es de conocimiento común que el esfuerzo de trabajo es, con frecuencia, un factor desencadenante o coadyuvante en la producción de enfermedades súbitas, y en cuanto a lo segundo, como ya afirmaba la sentencia de 9-9-86 para desvirtuar la presunción de laboralidad de una enfermedad de trabajo, no es bastante que se hubieran producido síntomas de la misma (dolor precordial opresivo) en fechas o momentos inmediatamente precedentes al episodio mortal.

Trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, no existe hecho alguno concluyente que desvirtúe la presunción de laboralidad del art. 115.3 de la L.G.S.S ., pues el proceso patológico surgió y se desarrolló inicialmente durante el trabajo, y la existencia de un esfuerzo mayor o menor en la ejecución del trabajo, lo admite incluso el recurrente en su recurso.

Y es que. como añade la referida doctrina judicial, la expresión "con ocasión" elimina la hipótesis de una causalidad rígida, flexibilizando la relación hasta el punto de admitir tanto las relaciones directas como las indirectas. No se exige, por tanto, que el trabajo sea la causa determinante directa de la lesión, sino que basta, simplemente, con que el desarrollo de una actividad profesional determine, bajo la forma de una vulnerabilidad específica, la exposición del sujeto protegido a una serie de riesgos inherentes al trabajo o conectados con él. En todo caso, siempre se exige la existencia de una relación causal directa o indirecta con el trabajo, lo que excluye la ocasionalidad pura, es decir, fuera del radio de influencia racional del trabajo. Se presumirá, dice el artículo 115.3 de la LGSS , salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo. En los supuestos de aparición súbita de la dolencia en el tiempo y lugar de trabajo, el lesionado o sus causahabientes únicamente han de justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio laboral, recayendo sobre el patrono o las correspondientes entidades subrogadas la carga de justificar que la lesión, trauma o defecto no se produjo a consecuencia de la realización de la tarea. O lo que es mismo, y como dice la STJ de Madrid, Sección 3ª, de 7-11-2002 , requiere por parte de los presuntos responsables la prueba en contrario que acredite de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión.

Debiéndose recordar que, conforme al artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.

Si la lesión se produce en la jornada y en lugar de trabajo, aunque no se estuviera trabajando, por ejemplo porque el trabajador está en la pausa del bocadillo, se considera accidente de trabajo. SCT 6-5-80. No si la estancia en el lugar de trabajo no tiene por finalidad trabajar o actividad conexa, SCT 7-10-80. Se extiende también la presunción a los lugares próximos al centro de trabajo a los que se va como consecuencia del mismo (STS 15-2-72 ) u obligado por interrupciones forzosas, por ejemplo, por la lluvia SCT 13-3-75.La presunción se entiende que debe jugar cuando la lesión o episodio sobreviene al incorporarse el obrero al trabajo, aun no comenzado éste, (SCT 15-10-1980).

Existe una interpretación flexible y humana de la presunción aplicándola cuando, por ejemplo, los primeros síntomas de la lesión se manifiestan en el trabajo, si bien el desenlace se produce poco tiempo después, horas o días, en el domicilio del trabajador, Así, Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 1531/2001 de Madrid (Sala de lo Social, Sección 3ª), de 20 noviembre ).

Al limitarse la sentencia de instancia a reproducir la referida doctrina, perfectamente aplicable a los hechos declarados probados, procede desestimar el motivo así articulado.

CUARTO.- Por último, en su Motivo quinto, bajo el mismo amparo procesal del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 126 del TRLGSS , artículo 94.2 de la LGSS , la disposición transitoria segunda del Decreto 1646/72 de 23 de junio y el artículo 32.1 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , y la jurisprudencia que luego cita.

A sus fines arguye, en síntesis, que existiendo un defecto en el alta del trabajador en la Seguridad Social cuando acaeció el accidente, pues fue posterior a la prestación inicial de los servicios para la empresa, debe ser ésta la responsable directa de la prestación de la seguridad social a la que el trabajador tenga derecho.

Y para el adecuado análisis del Motivo se a de partir del hecho sexto de la sentencia, donde se afirma: " La empresa cursó el alta del trabajador en la Seguridad Social el mismo día 8-7-03 a las 11, 37 horas. "

Puesto dicho hecho en relación con la descripción de lo acontecido tal día conforme al ya relatado hecho probado segundo, se ha de colegir que las dolencias calificadas ya como accidente de trabajo acaecieron con anterioridad alta, pues inicialmente el causante estuvo levantando unas vigas y luego fue a almorzar, siguiendo el cuadro de dolencias al volver del almuerzo. Por tanto, se ha de concluir que con tales hechos sucedidos alrededor del horario del almuerzo, que se entiende como tal el alimento que se suele tomar a primera hora de la mañana, el alta ya fue posterior al hecho causante si se efectuó a las 11,37 horas de esa mañana y,por tanto, al acaecer éste no reunía el trabajador el requisito del alta en el Sistema de la Seguridad Social, siendo así que estaba en ta momento ejecutando un contrato de trabajo, por lo que el responsable de las posibles derivaciones en materia prestacional de la seguridad social del trabajador no es otro que el empresario, en aplicación de la norma jurídica y la jurisprudencia al respecto.

En efecto, ya con anterioridad a lo dispuesto en el artº 34.1 y 35.1 del R.D.84/1996, de 26 de enero , las altas deben solicitarse con anterioridad a la prestación de los servicios por el trabajador, y como antecedente inmediato que modificó el anterior criterio que otorgaba un plazo de cinco días naturales para formalizar el alta ( artº 11.2 y 17.2 O.28-12-1966 ; artº 22.6 R.D. 11-9-1987 ), se estableció por O 17-1-1994 , en su exposición de motivos lo siguiente:

" establece una nueva regulación en la presentación de las solicitudes de afiliación y de altas, de modo que las mismas se formalicen con anterioridad al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin perjuicio de establecer fórmulas flexibles, cuando no se haya podido prever con antelación suficiente la contratación, así como de mantener los plazos especiales establecidos para determinados Regímenes y colectivos específicos.", disponiendo ( artº 1.1 ).

1. Las solicitudes de afiliación de trabajadores a la Seguridad Social y de altas, iniciales o sucesivas, de los mismos en el Régimen de Seguridad Social que corresponda deberán formularse por los sujetos obligados, ante las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma, con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios del trabajador, mediante la presentación en las citadas Dependencias de los documentos establecidos al efecto o su remisión, a través de correo o fax, acompañados de fotocopia del documento nacional de identidad del trabajador o, en caso de ser extranjero, del documento identificativo del mismo.

En el caso de que los sujetos obligados no dispusieran de los documentos establecidos al efecto, las solicitudes de afiliación y/o altas podrán también ser formuladas facilitando a las Dependencias señaladas en el párrafo anterior y a través de fax o por cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, fotocopia del documento nacional de identidad del trabajador o, en caso de ser extranjero, del documento identificativo del mismo, y los datos que figuran en los documentos señalados.

2. En los casos excepcionales en que no hubiera podido preverse con antelación suficiente la iniciación de la prestación de servicios, si el día o días anteriores a la misma fueran inhábiles, o si la prestación de servicios se iniciare en horas asimismo inhábiles, las solicitudes de afiliación y/o de alta de los trabajadores podrán comunicarse mediante la remisión a las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma, y a través de fax o por cualquier otro medio informático, electrónico o telemático, de los siguientes datos:

a) Relativos al trabajador: Nombre y apellidos, número del documento nacional de identidad o, en caso de ser extranjero, del documento identificativo del mismo y, de formalizarse un alta sucesiva, número de afiliación a la Seguridad Social. Asimismo, se indicará la fecha y hora de la iniciación de la prestación de servicios. "

Esta comunicación previa al inicio de la prestación, sin duda pretendía atajar los abusos que permitía la anterior normativa, de difícil comprobación al existir la posibilidad de dar de alta al trabajador con posterioridad al hecho causante; lo que trata de zanjar de modo definitivo la nueva regulación al exigir que el alta sea previa al inicio de la actividad laboral.

En el presente caso se da la peculiaridad de que el mismo día del accidente de trabajo se produce el alta en la seguridad social, si bien, como decimos, en un tiempo posterior a dicho acaecimiento. La sentencia de instancia salva la responsabilidad de la empresa al afirmar dos cosas: la una, que el alta que tramitó la empresa tiene efectos desde ese día, al no constar referencia alguna a la hora en que se cursa el alta; la otra, el no resultar acreditado que el infarto que sufrió el trabajador ocurriera antes de las 11, 30 horas del día 8-7-03.

Respecto a lo que se refiere a los presupuestos fácticos, no se puede estar de acuerdo: el primero, porque conforme al relato del hecho probado sexto el alta se cursó el mismo día 8-7-2007 a las 11, 37 horas; en cuanto a lo segundo, porque el hecho segundo de un modo claro expresa que la enfermedad se inició sobre el momento del almuerzo, y eso es algo anterior a las 11, 37 horas en que se plasmó el alta en la seguridad social, y con anterioridad a ese almuerzo, además, ya se estaba prestando el servicio en la empresa.

Por tanto, la deducción que efectúa la sentencia no cabe estimarla adecuada a derecho al afirmar que: " el alta cursada en este caso por el empresario tiene efectos desde el día en que se tramitó, es decir, desde el mismo día del accidente ".

Por contra, se ha de partir de que en el momento del accidente el trabajador no estaba en alta en la Seguridad Social, si bien después de éste, a las 11, 37 horas, se cursó dicha alta.

Conforme a ello, lo que no cabe duda en ningún caso es que no se le dió de alta con anterioridad a la prestación de los servicios y, por tanto, debe serle aplicado al supuesto la doctrina jurisprudencial que ha estimado la responsabilidad de la empresa en un caso parecido al presente, en que el trabajador fue dado de alta con posterioridad al inicio de su trabajo, con un desfase de escasas horas, y en el mismo día, recordando la doctrina judicial lo siguiente ( S.T.S.J. Navarra 1-7-2003 ).

" la cuestión, que efectivamente se regula en la norma citada como infringida ( artº 126 LGSS y 32 R.D. 32/1996 ) ha sido además tratada en unificación de doctrina, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 29-12-98, 3-4-97 y 11-12-1995 con cita de jurisprudencia anterior, que resuelven también supuestos de comunicaciones de alta con posterioridad a la fecha del accidente, concluyendo la responsabilidad directa de la empresa por falta de afiliación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y del deber de adelantar las prestaciones en su caso de la Mutua y entidad gestora. Jurisprudencia que tiene su fundamento tanto en la naturaleza misma del acto de aseguramiento, que debe ser anterior al evento asegurado, como en la represión de las posibles maniobras defraudatorias entre el empresario y el trabajador, que podrían simular una cobertura después de producido el accidente, afirmando iniciarse el trabajo el mismo día del alta o dentro del amplio margen que ofrece el plazo reglamentario de pago de las cuotas; argumentos que desarrollan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 5-2-01 y Andalucía/Sevilla de 23-3-94 . "

Asimismo la doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha establecido, en un caso de desfase de pocas horas entre el inicio de la actividad y la posterior alta del trabajador en la seguridad social ( S.T.S.Ud. 21-9-2005 ), literalmente lo siguiente:

" CUARTO.- Siguiendo ese criterio, que es también el contenido en las sentencias de 29 de diciembre de 1998, 3 de abril de 1997 y 11 de diciembre de 1995 , que resuelven supuestos de alta con posterioridad al accidente, se concluye que la responsabilidad directa es la de la empresa, por falta de afiliación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y del deber de adelantar las prestaciones por la Mutua, o en su caso por la entidad gestora; en consecuencia, existe infracción del artículo 32.3.1º del Real Decreto 84/1996 , ya que este precepto establece que las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador.

Ciertamente se admite el uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos pero no como medida excepcional a posteriori sino muy al contrario para ser utilizados también previamente cuando el día o días anteriores al comienzo de los servicios fueren inhábiles o si la prestación de servicios se iniciare en horas asimismo inhábiles.

En relación con lo anterior, el artículo 35 del citado Reglamento en su apartado 1 párrafo segundo que las altas solicitadas fuera de los términos a los que se ha hecho referencia desde el día en que se formule la solicitud, salvo el ingreso de cuotas anterior, al que alude la sentencia de 23 de junio de 2003 , en cuyo caso el alta retrotrae sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primera cuotas correspondientes al trabajador de que se trate, supuesto no coincidente con el que aquí se plantea, y constando que el accidente se produjo a las dieciséis horas y el alta se presenta al sistema R.E.D. a las veinte horas cuarenta minutos, es evidente que la actuación empresarial no se ajustó a las exigencias del artículo 32-3-1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , en relación con los artículos 100.1, 102 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social , preceptos que son objeto de infracción por la sentencia recurrida. "

Conforme a lo anterior, se estima este Motivo y así se declara responsable de la incapacidad permanente total reconocida al trabajador a la empresa Eléctricas Jovi, S.L., sin perjuicio del adelanto de la prestación por parte de la Mutua demandada y de la responsabilidad subsidiaria del INSS Y Tesorería General de la Seguridad Social, de resultar insolvente la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que procede estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Asepeyo, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Barcelona, de 21 de septiembre de 2005 , en materia de responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, que revocamos en parte, y confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de diciembre de 2004 salvo que la contingencia es por accidente de trabajo, debemos declarar y declaramos, además, la responsabilidad principal y directa en el pago de la empresa Eléctricas Jovi S.L. en la prestación de Incapacidad Permanente total reconocida a D. Pedro Enrique por el accidente sufrido el 8-7-2003, y ello con independencia del deber de adelanto de la Mutua recurrente y subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir, y en cuanto a lo consignado désele el destino legal, debiendo quedar asignado al cumplimiento de la obligación de adelanto de la Mutua recurrente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.