Sentencia Social Nº 188/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1281/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: AP

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001281/2015

NIG: 3501644420140007924

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000188/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000780/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Candida MARIA DOLORES GARCIA FALCON

Recurrido MGR STETIC SL.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001281/2015, interpuesto por Dña. Candida , frente a Sentencia 000172/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000780/2014-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Candida , en reclamación de Despido siendo demandados MGR STETIC SL. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora suscribió contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial en jornada de 10,00 horas a 14,00 horas o de 16,00 a 20,00 horas de lunes a sábados.

La duración del contrato era desde 16/06/2014 al 30/09/2014.

SEGUNDO.- La demandante causó baja por incapacidad temporal desde el 24 de julio de 2014 hasta el 29 de septiembre de 2014.

TERCERO.- El 30 de septiembre de 2014, la entidad demandada procede a dar de baja a la demandante en la Tesorería de la Seguridad Social.

CUARTO.-La demandante no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores

QUINTO.-En fecha 17 de octubre de 2014 se celebró la correspondiente conciliación previa, sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Candida contra la entidad MRG STETIC SL y el FOGASA, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra ellas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Candida , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora, con categoría de ayudante de dependienta, quien impugnó como despido improcedente su cese, acordado por la empresa por supuesta finalización de un contrato eventual por circunstancias de la producción.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formalizando el presente recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica. Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193 b) LRJS pretende la sustitución del hecho probado 1º por el siguiente texto:

' La parte actora desempeñó su prestación laboral para la demandada MGR STECTIC, S.L. dedicada a la venta minorista de productos de tabaquería, con antigüedad de 16.06.2014, mediante contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, perfeccionado a tiempo parcial de 24 horas semanales y cuya vigencia se extendía desde el 16.06.2014 al 30.09.2014. en dicho contrato se fijaba el siguiente horario de trabajo de lunes a sábados de 10:00 horas a 14:00 horas o de 16:00 a 20:00 horas en turnos alternos. Se identifica como objeto del contrato 'temporada de verano.

Categoría profesional ayudante de dependiente, salario día 30,82 €, forma de pago del salario en efectivo los primeros cinco días del mes y con centro de trabajo en Las Palmas de Gran Canaria ( Centro Comercial La Minilla ).'

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la 10 valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona

de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues el hecho es cierto, resulta de la

documental que se invoca y completa muchos mas el relato factico al recoger el objeto que figura como causa del contrato lo que trae relevancia de cara a la pretensión de la parte.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo pretende la sustitución del hecho probado 2º por el siguiente texto:

' La trabajadora tiene conocimiento de que se encuentra en estado de gestación el 24.07.2'14, fecha en la que ya tenía ocho semanas de embarazo. A fecha 30.09.2014, la actora cuenta 18 semanas de embarazo. A fecha 30.09.2014, la actora cuenta 18 semanas de embarazo. Causó baja por incapacidad temporal desde el 24.07.2014 hasta el 29.09.2014. el parto se produjo con fecha 26.02.2015.'

Motivo que ha de prosperar por los mismos motivos que el anterior, y en especial porque parte del relato fáctico ( el relativo al embarazo y al parto ) son de plena trascendencia de cara al fallo caso de prosperar la pretensión de la parte recurrente.

TERCERO.- También con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado 3º por el siguiente texto:

' El 30.09.2014 la entidad demandada comunica por escrito a la trabajadora la finalización de su contrato temporal señalado como causa; ' fin de contrato temporal a instancia del empresario.'; motivo que ha de prosperar por la misma razón que el motivo 1º, al recoger con mas detalle la causa del cese, que es algo que el recurrente impugna al cuestionar el carácter fraudulento de la contratación.

CUARTO.-? Por último y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción de los artículos 113 y 108.2 b) de la Ley de la Jurisdicción Social y artículos 15.1 b ), 15.3 , 55.5 b ) y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene la recurrente que el contrato eventual es fraudulento, porque no responde a realidad alguna, reclamando que el despido es nulo por fraude en la contratación y por el hecho de estar la trabajadora embarazada en el momento del despido. Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

a) la actora prestaba servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en el Centro Comercial La Ballena ( folio 39)

b) la contratación fue literalmente para '... temporada de verano...'

c) el cese fue por ' fin de contrato temporal a instancia de empresario.

d) en aquel centro de trabajo siempre trabajaron exclusivamente 2 trabajadores, si bien iban cambiando las personas, pero manteniéndose la plantilla de 2 trabajadores ( folio 39 ). Así:

1) el 22 22.4.2014 prestan servicio dos trabajadores contratados ese día,

- Leticia ( 22.4.2014 / 14.6.2014)

- Fulgencio ( 22.4.2014 / 11.11.2014)

2) el 16.6.2014 es contratada la actora que sustituye a Leticia , cesada 2 días antes.

3) el 23.9.2014 es contratada Nuria que continua hasta el 7.1.2015, sustituyendo a la actora que estaba de baja, y cesa 7 días después de su contratación.

4) El 11.11.2014 cesa Fulgencio y el 14.11.2014 es contratado Marí Jose que cesa el 4.1.2015.

El examen de esta contratación ( que resulta del folio 39) pone de manifiesto que la plantilla siempre tuvo, de Abril 2014 a Enero 2015 dos trabajadores, sin incremento alguno numérico.

Así:

De Abril a Junio están Leticia y Fulgencio .De Junio a Septiembre están Conrado y la actora.De finales de Septiembre a Noviembre están Conrado y Nuria yDe Noviembre a Enero están Nuria . y Marí Jose .

A partir de tales datos el recurso ha de prosperar.

a) en primer lugar porque si la contratación es para el momento de la actividad propia del verano, como afirma la recurrente en su recurso cuando dice '... la empresa por su experiencia con el mercado detecta que precisamente en verano, sean por las causas que fueren se incrementan las ventas...', se esta aceptando que se trata de un incremento cíclico y previsible lo que es contrario a la esencia del contrato eventual por circunstancias de la producción.

Lo que caracteriza a este contrato es que el incremento que lo justifica ha de ser imprevisto o imprescindible y no cíclico.

Si es previsible y cíclico la figura a utilizar es el fijo discontinuo, y esta es la modalidad contractual a la que se debe de acudir.

b) porque la empresa no aporta prueba alguna de que haya habido incremento alguno, justificativo de la contratación.

c) porque la plantilla fue siempre la misma, de dos trabajadores, desde Abril de 2014 a Enero de 2015.

Lo que se ha acreditado con el informe de la tesorería es que lo que la empresa ha hecho es una rotación de trabajadores con contratos temporales, empleando para puestos de trabajos permanentes ( ventas de productos en un establecimiento) a trabajadores temporales que se van sustituyendo unos a otros sucesivamente de tal forma que la plantilla siempre es de dos, pero lo que cambian son las personas concretas que van trabajando lo que se consigue por la vía de la sucesión de contratos temporales, obviamente en fraude de ley.

No es cierto, pues, que un exceso de demanda haya obligado a contratar a la actora, pues esta lo que hizo fue ocupar, también con un contrato temporal, la plaza que dejó una compañera previamente cesada.

Es evidente el carácter fraudulento de la contratación de la actora, lo que obliga a estimar el recurso y a declarar la nulidad del despido al estar la actora embarazada en el momento del cese, como resulta del relato fáctico; y ello con fundamento en el art. 55.5. Estatuto de los Trabajadores .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Candida , contra Sentencia de fecha 2 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , sobre Despido, que revocamos y estimando la demanda declaramos la nulidad del despido, condenando a la empresa a la readmisión inmediata del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir.Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1281/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a