Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00188/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA
SENTENCIA NÚM. 188/19
En Murcia, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve
Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial, sobreDESPIDO,seguidos con elNº 357/17en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porDª Otilia ,asistida por la letrada Sra. López García, frente al empresario individual D. Teodosio , que no compareció, y frente alFONDO DE GARANTIA SALARIAL, que compareció representado por la letrada Sra. Martínez Sánchez, y en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha de 30-5-18 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda suscrita por la parte demandante en reclamación de despido, frente a las partes demandadas que constan en el encabezamiento de esta sentencia, que fue registrada y turnada a este Juzgado con fecha 5-6-18 , y no constando fecha de entrada en el SCOP-SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase por la que, reconociendo la actuación de la empresa demandada como un despido y éste como nulo, condene a la demandada, a la reincorporación inmediata del que suscribe en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, y subsidiariamente, caso de no ser apreciada la nulidad del despido, se declare éste como improcedente, condenando a la demandada a que a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , proceda a la readmisión del demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la indemnización legalmente establecida
SEGUNDO.- Registrada y turnada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP de 19-6-18 se acordó requerir a la parte demandante para aclaración/subsanación de demanda, para que en el plazo para que en el plazo de 15 días aporte acta de conciliación o solicitud de celebración de la misma ante SMAC., bajo apercibimientos legales.
Por escrito presentado en fecha 28-6-18 la parte demandante contestó a la subsanación requerida, aportando Acta de conciliación.
La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 13-7-18 de la letrada de Administración de Justicia del SCOP, teniendo por subsanada la demanda, y se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y subsiguiente juicio.
Por escrito presentado por la letrada de la parte demandante el 3-10-18, aportando a este proceso por error, justificante de la causa de incomparecencia de la letrada, que dio lugar a la suspensión de la vista de 01/10/2018, que venía referido a otro proceso y solicitando el nuevo señalamiento.
Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 8-10-18 se hizo saber a la letrada Sra. López García, que los presentes autos estaban señalados para día 17/06/2019, siendo este su primer señalamiento y por tanto todavía no se había sido celebrado.
Por nueva diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 20-2-19, se acordó nuevo intento de citación del empresario demandado en forma persona, a través del SCAE, al resultar negativa la citación, y tras intento de averiguación de nuevo domicilio a efectos de citación, y diversos trámites se citó finalmente a la parte demandada por Edicto.
Por escrito presentado por la letrada de parte demandante en fecha 12-6-19 se amplió demandan frente al FOGASA, constando ya dirigida la demanda frente al citado organismo.
Llegado el día señalado, comparecieron la parte demandante y el FOGASA en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, no compareciendo el empresario demandado, pese a constar citación según diligencia de constancia de citación positiva de LAJ del SCOP de 9-5-19.
Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin efecto, y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual.
La parte demandante, con carácter previo se informó que había proceso anterior a este, de este mismo Juzgado (DSP 892/17) en el que se había desistido en la misma fecha del presente juicio, de la acción de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial, y se había mantenido la acción de reclamación de cantidad, ya que no estaba acumulada a este proceso, por lo que solicitó la continuidad de este proceso, sin necesidad de su acumulación al anterior.
A continuación se ratificó en su escrito de demanda, por concurrir despido tácito, al no poderse incorporar a la empresa la trabajadora tras su despido tácito al encontrarla cerrada, y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
Por la letrada del FOGASA, se opuso a la demanda y en cuanto al despido, manifestando que estaría al resultado de la prueba, y que estando la empresa cerrada, se solicitó la extinción de la relación laboral con efectos a fecha del despido, sin salarios de tramitación. Y solicitó el recibimiento del juicio a prueba.
La letrada de parte demandante, se adhirió a la solicitud de extinción de relación laboral en los mismos términos indicados por el FOGASA, ante la imposibilidad de readmisión, indicando que los efectos del despido eran de 15-5-18 que es el día en que se intento reincorporar a la empresa la trabajadora tras el alta médica emitida el día anterior.
TERCERO.- Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:
Por la letrada del FOGASA: Documental consistente en 3 documentos (3 folios) aportados en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso.
Por la parte demandante: Interrogatorio de las empresas, Documental acompañada con la demanda y 4 documentos (5 folios) aportados en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso.
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por la parte demandante y del FOGASA de sus conclusiones, que elevaron a definitivas.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales excepto en lo relativo al plazo de señalamiento, por las causas que constan en el antecedente de hecho de esta sentencia, y por el volumen de asuntos y señalamientos de este Juzgado.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dª Otilia , con DNI/NIF núm. NUM000 ha venido prestando servicios para el empresario individual D. Teodosio ,con NIE NUM001 , dedicado a la actividad de Hostelería en el local que gira con el nombre 'TAPERIA DIVERSSO', con las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 6-2-15, primeramente con contrato por obra o servicio determinado a jornada completa (401) convertido en contrato indefinido a jornada completa (189), con la categoría de Cocinera, con salario bruto de 35,09 €/ días, incluida prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.-La trabajadora inicio proceso de IT el 24-10-17, siendo emitida su alta médica por SMS el 14-5-18.
Al acudir al día siguiente, 15-5-16 a la empresa para su reincorporación, se encontró la empresa con sus instalaciones cerradas, habiendo cursado el empresario la baja de la trabajadora en TGSS el día 21-6-18, con efectos de 5-5-18, cuando la trabajadora tuvo conocimiento del cierre el 15-5-18, y consta ya en alta en nueva empresa el 25-5-18.
TERCERO.-La empresa no materializó ni notificó a la trabajadora la extinción del contrato en forma escrita, a pesar de haberse tramitado su baja en la TGSS, ni constar que firmara la trabajadora solicitud de baja voluntaria en la empresa, ni que se produjera en forma alguna la dimisión del contrato.
CUARTO.-El Convenio Colectivo por el que se regía la relación laboral era el Convenio Colectivo de Hostelería de la Región de Murcia.
QUINTO.-El empresario causó baja en la TGSS el 21-6-18, sin ningún trabajador en alta.
SEXTO.-En fecha 27-6-18 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L., instado en virtud de Papeleta presentada el 30-5-18, en reclamación de DESPIDO con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las pruebas documentales de parte demandante, de las que se acreditan la existencia de relación laboral, antigüedad, tipo de contratos suscritos, Convenio Colectivo aplicable, Periodo de baja médica, el despido tácito de la trabajadora, encontrando cerrada la empresa al tratar de incorporarse al causar alta médica, mediante la tramitación de su baja en Seguridad Social, y sin proceder la empresa a la comunicación de despido en forma escrita, así como, el el periodo de baja médica hasta la fecha de efectos del despido, 15-5-18.
Y la categoría profesional, y salario regulador del despido de la documental aportada por el FOGASA y a través de los efectos del Art. 91.2 de la LRJS , para el caso de injustificada incomparecencia de la persona física o legal representante de persona jurídica cuyo interrogatorio o prueba de confesión hubiese sido solicitada y admitida, cuando haya sido citada al efecto con los apercibimientos legales.
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 217 de la L.E.C ., y de acuerdo con la constante y reiterada doctrina seguida por nuestros Tribunales laborales, en relación al principio de carga de la prueba en este proceso, al demandante incumbe la carga de probar la existencia de la relación laboral, la retribución percibida, y la antigüedad, y la extinción de relación laboral o despido, y acreditadas tales circunstancias, hubiera correspondido acreditar a la empresa demandada en el presente caso, que la razón de ser o la causa de extinción de la relación laboral está justificada o es procedente, ya sea por el Art. 49 del ET , o por causas objetivas del Art. 51 , 52 del ET , ó por motivos disciplinarios del Art. 54 del ET , y conforme a lo dispuesto y exigido en los Arts. 105.1 y 122. 1 de la LRJS .
Por el empresario demandado que no compareció, no se han explicado las causas de extinción de la relación laboral, limitándose a cursar la baja de la trabajadora en TGSS, en fecha posterior al real, y con efectos anteriores, sin previa notificación, y sin que ninguna actividad probatoria se haya practicado al respecto, ni se haya guardado formalidad alguna en el despido limitándose a cerrar el centro de trabajo, y darle de baja sin constar motivo de la misma,
Lo que constituye un despido tácito, corroborado por la documental aportada por las partes al encontrarse el empresario en paradero desconocido, teniendo que procederse a su citación por edictos.
SEGUNDO.-En cuanto a los efectos del cese en la relación laboral producida en la forma descrita, sin que concurra causa que justifique la extinción de esa relación, y dadas las circunstancias en que se produjo el cese en la prestación de servicios, y sin que como se ha dicho, se haya acreditado por la empresa demandada, la existencia de causa o de cual sea el motivo para proceder al despido, ni concurrencia del cumplimiento de requisitos ni formalidad alguna para proceder a la extinción de la relación laboral, hay que llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un despido tácito mediante baja en Seguridad Social, que debe calificarse de improcedente, con efectos de 15-5-18, constando desde 25-5-18 la trabajadora en alta en situación de prestación por desempleo .
Por lo que procede la estimación de la demanda planteada, con los efectos previstos en el Art. 56 del ET según redacción dada al mismo por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con entrada en vigor el 24-10-15, y Disposición transitoria undécima del ET en su nueva redacción, que respecto de la indemnización por despido improcedente determina, al igual que la disposición transitoria quinta de Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7-7-12), con entrada en vigor el 8-7-12 y la D. Tª 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , el cálculo de la indemnización a razón de 45 días/año para el tiempo de prestación de servicios hasta 12-2-12 (fecha de la entrada en vigor del RDL 3/2012) y a razón de 33 días/año el tiempo de prestación de servicios por contratos formalizados posteriormente a esa fecha, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Por lo expuesto procede la estimación de la demanda de despido.
TERCERO.-Respecto a la reclamación formulada contra el FOGASA, la responsabilidad que puede alcanzar a dicho Organismo queda sujeta a la concurrencia de los supuestos en que procede declaración de su responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 33 de la L.E.T ., 14 del RD.505/85 de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de dicho Organismo, y Arts. 23 , 276 Y 277 de la LRJS .
CUARTO.-No obstante ello, y dado que el empresario consta sin actividad a fecha del juicio, e ilocalizable, según consta en Informe de vida laboral y en el mismo proceso, en el que hubo de ser citado por edictos, resultando imposible la readmisión y solicitada por el FOGASA la extinción de la relación laboral en el mismo acto del juicio, conforme al Art. 110.a) de la LRJS , en su redacción dada por Ley 3/2012 de 10 de febrero, y por Ley 3/2012 de 6 de julio, con efectos de la fecha del despido, 15-5-18, procede declarar extinguida la relación laboral que ligaba a las partes y fijar las indemnizaciones y abonos correspondientes.
A dicha solicitud se adhirió la parte demandante, en los mismos términos interesados por el FOGASA, y teniendo en cuenta la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS, de 5-3-19 , dictada en Recurso de casación para Unificación de doctrina, interpuesto por el FOGASA, obliga a un cambio del anterior criterio mantenido por este Juzgado, en ST. de la Sala 4ª del TS de 21-7-16.
Y ello por cuanto que en la reciente sentencia se viene a decir:'la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS (EDL 2011/222121), esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art. 23.1 de la LRJS , cuya defensa tiene asignada'.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimandola acción por despidoformulada en la demanda presentada por Dª Otilia , frente al empresario individual D. Teodosio , y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL,declaro haber lugar a la misma, y en consecuencia debo declarar IMPROCEDENTEel despido del demandante efectuado por la empresa demandada con efectos de15-5-18, y ante la imposibilidad de readmisión al encontrarse cesada y sin actividad e empresario y en paradero desconocido,DECLARO EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORALque ligaba a las partescon efectos de 15-5-18,condenando al empresario demandando a que abone a la demandante la suma de3.787,99 € líquidos,en concepto de indemnización por despido,más los intereses legales de la citada cantidad, a que se refiere el Art. 576 de la LEC .
Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder alFOGASA, en el pago de las citadas cantidades.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0357-18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.
