Sentencia SOCIAL Nº 188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000188/2020
En Santander, a 2 de marzo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. D. Rubén López- Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General
de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido
Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Laureano , siendo demandados Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1965 y se encuentra afiliado al RETA.

La base reguladora asciende a 767,81 euros, siendo la fecha de efectos el 11-2-19.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 7-2-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . discopatía L5- S1 intervenida (estenosis foraminal izquierda con potencial efecto compresivo radicular, desgarro anular periférico L3- L4, protrusión discal focal medial y artropatía facetaria bilateral; intervención en junio de 2018 artrodesis y discectomía L5- S1).

. trastorno adaptativo.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . lumbalgias generalizadas.

. dificultades para cargar pesos y bipedestación prolongada.

. distimia, tristeza ante situación física descrita.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de camarero autónomo (dueño de bar).



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por don Laureano contra el INSS y TGSS, declaro al demandante afectado por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de camarero (RETA) y, en consecuencia, beneficiario de una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 767,81 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del 11-2-2019.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero-autónomo, derivada de enfermedad común; no así, la incapacidad permanente absoluta que para todo empleo reclamaba, con carácter principal. En atención al cuadro clínico que deduce del informe médico de síntesis, obrante en el expediente tramitando. Destacando que, pudiendo desempeñar una actividad sedentaria o reposada; no puede, en cambio, ejercitar el habitual, por la patología lumbar en el estado actual que deduce le afecta. Provocándole lumbalgias generalizadas, con dificultad para carga de pesos y bipedestación prolongada; así como, con distimia y tristeza, ante la situación física descrita. Ya que, las lumbalgias no parecen ceder con el consiguiente quebranto para permanecer de pie y evidentes molestias. Sin que la rehabilitación haya servido, al ser suspendida por dolor reactivo del lesionado.

Frente a esta declaración, formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Padeciendo el actor fundamentalmente lumbalgia, con dificultad para carga de pesos, discrepa de la conclusión de la instancia, pues considera que no afecta a las tareas esenciales de un autónomo de bar. Que, también, realizará labores propias de gerencia y administración del negocio que explota. Sin radiculopatía ni déficit motor, por lo que la contraindicación es solo a esfuerzos muy intensos, no propios de su empleo. Y, en momento de agudización de la patología estará protegido por la situación de IT. No siendo la descarga de productos pesados, continuada ni esencial, en su trabajo. Por lo que, en atención a doctrina jurisprudencial dictada en un momento procesal en que la materia tenía acceso a casacón, solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita la modificación del relato de la recurrida, resaltando datos favorables a su pretensión que obtiene del informe de la UMEVI. Pero que, en su integridad, igualmente, constata otros que se corresponden a la mayor trascendencia limitativa que apoyan la decisión impugnada.

Pudiendo estar al íntegro informe acogido más descriptivo del verdadero estado del enfermo, al momento de la valoración del expediente, en apoyo de su decisión. Como diagnóstico principal, consta: trastornos de disco intervertebral dorsal, dorsolumbar y lumbosacro. Discopatía L5-S1, intervenida.

A la exploración presenta: cicatriz postquirúrgica en región abdominal. Marcha autónoma, con dificultad.

El paciente se encuentra muy nervioso, se muestra incómodo sentado, se levanta en ocasiones durante la entrevista. Dificultades para tumbarse en la camilla. Difícil de valorar movilidad y pruebas de irritación nerviosa, por referir dolor intenso con la mínima movilización.

De información clínica, informe de NRC: valorado por primera vez en CCEE de UD de raquis por lumbalgia en noviembre de 2016. Pruebas, rayos (3-11-2016), RMN lumbar: discopatía multisegmentaria. Cambios degenerativos avanzados L5-S1. Estenossis foraminal izquierda, con potencial efecto compresivo radicular.

Artropatía facetaria bilateral. Moderada estenosis del canal raquídeo L4-L5. Desgarro anular periférico L3-L4.

Protrusión discal focal medial y parasagital derecha L2-L3. Diagnóstico: discopatía L5-S1, lumbociatalgia S1 crónica.

Intervenido el 4-6-2018, bajo anestesia general y con adecuada profilaxis antibiótica. Se realiza Alif L5-S1, sin incidencias.

Evolutivo NRC (5-10-2018): igual, se queja de dolor lumbar. La pierna ha mejorado francamente, pero el dolor lumbar está igual o peor que antes de la IQ, según refiere. Dice que está más limitado, se recomienda natación.

Informe de RHB (15-1-2019): refiere dolor lumbar mecánico, lo relaciona con bipedestación, sedestación.

No irradia a distal, sí en región glútea bilateral. No refiere trastorno sensitivo-motriz. Refiere maniobras de valsalva positiva. No refiere mejoría funcional. Dolor mecánico, no tolera posturas mantenidas en sedestación ni bipedestación, ni mejora en reposo.

Exploración física: acceso vía anterior, cicatrices cerradas. Dolor global en raquis lumbar ROM limitado.

Lassegue negativo. No déficit motriz en MMII: movilización de musculatura de MMI proximal flexora y extensora. Dolor durante la exploración. ROM doloroso global en rotaciones, latero-flexiones y flexo- extensiones. Dolor en maniobra de lassegue bilateral. No déficit motriz en MMII. No se continúa tratamiento, no eficacia. Provocan dolor al realizar ejercicios que son suspendidos. Diagnóstico: discopatía L5-S1 intervenida.

Tratamiento TENS analgesia lumbar. Ejercicios de corrección postural en sedestación y bipedestación.

Isométricos abdominolumbares. Vigilar dolor. Flexibilización lumbar. Estirar musculatura de MMII: se pide analítica. Alta en Tto. RHB. Alif L5-S1, suspendida rehabilitación por ineficacia.

Conclusiones: discopatía lumbar intervenida, persiste sintomatología importante por lo que se hace difícil la exploración. Lassegue negativo, sin déficit motor según exploración realizada en el servicio de RHB.

Pero, también, según este mismo servicio (y NCR) que fundan el informe oficial acogido, de mayor alcance limitativo, ante el resultado del tratamiento de IQ practicado. En un enfermo que debe destacarse no tiene afectada solo las vértebras L5-S1 de forma avanzada, objeto de este tratamiento; sino la práctica totalidad del segmento vertebral dorso-lumbar. Con contraindicación, incluso, a la RHB propuesta inicialmente, por persistir el dolor a la movilización de la zona.

Con tratamientos que si bien mejoran el estado anterior de MMII; tras su práctica, continúa igual del dolor lumbar y es reactivo a la bipedestación, deambulación y sedestación prolongadas, así como cargas de pesos, propias de su empleo.

Luego, cuadro determinante de un estado limitativo funcional cronificado (persisten las lumbalgias) superior al que funda el recurso. Y, puesto que la parte recurrente no ha impugnado en forma el relato respecto del contenido esencial de su trabajo de autónomo-camarero, en bar, que regenta. Pudiendo comprender labores de gerencia más sedentarias (a las que también está contraindicado, pues su situación es reactiva a la sedestación prolongada), una parte esencial de su trabajo consistente en la atención directa al público y proveedores, que implica dichas cargas moderadas y bipedestación o deambulación prolongada, en su ejercicio. Así como, que también presenta (de informes del servicio público que le atiende) un trastorno adaptativo reactivo a su situación física que supone distimia y tristeza. Que, si bien, por sí solo, dada su escasa gravedad actual, no es relevante al reconocimiento de la instancia, contribuye a dicho reconocimiento, por afectar, igualmente, a su trato frecuente con público.

Con afectación ya avanzada o moderada en columna vertebral dorso-lumbar, lo que precisamente ha motivado por su alcance que más allá de tratamiento conservador, haya sido intervenido. Pero que, no ha sido totalmente favorable, en correspondencia tanto con el cuadro declarado probado en la instancia, como por las limitaciones funcionales actuales y permanentes valoradas.

Concluyendo el propio informe oficial que persiste la importante sintomatología lumbar, aunque no consten otros signos motores o sensitivos, de las pruebas que acoge. Así como, en informes especializados que refiere este informe oficial, la constatación objetiva de su afectación a la marcha, aunque sea autónoma que es dificultosa, como a los esfuerzos dorso-lumbares. Con dolor a la mínima movilización de la zona. Dolor lumbar en rotaciones, latero-flexiones y flexo- extensión. Debiendo evitar cargas y desplazamientos de pesos a través del raquis lumbar.

Cuadro clínico conjunto, a la fecha de la valoración del expediente, que justifica el reconocimiento de la instancia. Por su entidad y repercusión funcional significativa en dicho empleo ( art. 193.1 LGSS/2015).

Constando la objetividad de las limitaciones a que la recurrida se atiene, sin impugnación por las recurrentes, no solo por meras referencias del enfermo. Estado cronifico, sin otro tratamiento curativo; solo, paliativo de la afectación que le resta y dolores globales lumbares que le siguen afectando tras IQ. Con repercusión a toda la columna dorso-lumbar y capacidad de bipedestación prolongada y sobresfuerzo. Situación alejada de otras en que solo se concentra la afectación en una vértebra de un segmento de columna o con algún signo aislado y moderado referido en resoluciones que cita, que no se estiman por el TS, suficiente a la prestación reconocida.

El relato de la instancia, a lo sumo integrado a texto completo con los citados elegidos en la recurrida, del servicio público que le atiende, que fundan su decisión. En la necesaria valoración conjunta de su estado, puesto que el dolor crónico generalizado, resistente a tratamientos instaurados que persiste, con movilidad afectada, como la capacidad general de esfuerzo del actor. Suficiente para el grado de incapacidad reconocido, dado el contenido esencialmente físico de su trabajo. En que la carga de pesos y movimientos repetitivos, sobrecarga de columna vertebral o bipedestación prolongada, implicada habitualmente en su trabajo, como autónomo en bar.

Aplicando en un sentido meramente orientativo, pronunciamientos relativos a dolencias similares, como la analizada, y siempre, adaptada a su particular estado limitativo y funciones habituales en que se emplea, en las sentencias de esta sala de fecha 29-9-2017 (rec. 542/2017), respecto de reponedora; de 6-11- 2015 (rec.

532/2015) para almacenero; de 11-5-2015 (rec. 82/2015) para un operario de fabricación; y, de 10-10-2012 (rec.

624/2012), para un autónomo en bar. Con cuadros generales de degeneración artrósica y limitativo funcional relevante a su misma profesión u otras de similares exigencias físicas. No escasamente limitativo como postula la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 18 de noviembre de 2019 (Proceso 491/19), en virtud de demanda formulada por D. Laureano contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0002 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0002 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE al LDO. SEGURIDAD SOCIAL, LDA. Mª CRUZ PALOMERA DEL BARRIO y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.