Sentencia SOCIAL Nº 188/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 813/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0002856

ROLLO Nº : 813/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID

Autos de Origen: 77/2021

RECURRENTE/S: D. Hilario

RECURRIDO/S: SUMINISTROS TÉCNICOS GALICIA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 188

En el recurso de suplicación nº 813/21 interpuesto por el Letrado D. GONZALO PÉREZ PÉREZ, en nombre y representación de D. Hilario,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha 30 DE JUNIO DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 77/2021 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Hilario contra SUMINISTROS TÉCNICOS GALICIA S.L., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE JUNIO DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido formulada por DON Hilario contra la entidad SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL, declarando la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 31 de diciembre de 2020, y absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso en cuanto a dicha acción.

ESTIMO parcialmente la acción de reclamación de cantidad, condenando a SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL a abonar al demandante la suma de 899,25 euros brutos, con el 10% de interés por mora'.

GUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-DON Hilario, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL, con antigüedad de 7 de septiembre de 2015, categoría profesional de Comercial, percibiendo un salario bruto anual de 29.734,00 euros, incluyendo una comisión de valor añadido en base a operaciones comerciales realizadas (doc. a los folios 39, 45 a 68).

Las comisiones sobre el valor añadido que se devengaban se incorporaban a la nómina el año posterior (alegaciones de las partes).

SEGUNDO.-SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL comunicó a la plantilla el 23 de marzo de 2020 la intención de realizar Expediente de Regulación Temporal de empleo, de reducción de jornada, y tras el periodo de consultas concluyó con Acuerdo de reducción de jornada de los contratos de trabajo durante 6 meses, con duración de la medida del 1 de abril de 2020 al 30 de septiembre de 2020.

En la Memoria e Informe Técnico del ERTE se hacía referencia a la interrupción generalizada de la actividad económica en España, dificultades de desplazamiento tanto dentro del país como en fronteras comunitarias, con dificultades en las cadenas de suministros de bienes y materiales. Indicando que ello ha derivado en problemas de abastecimientos de suministros por parte de proveedores, y paralización de gran parte de los proyectos iniciados, así como la cancelación de un gran número de proyectos.

TERCERO.-Por escrito de 18 de diciembre de 2020 SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL comunicó al demandante que causaría baja en la empresa con fecha 31 de diciembre de 2020, 'con motivo de su despido por causas objetivas'. Obra en autos carta de despido a los folios 34 a 38 de las actuaciones que se da por reproducida.Y que recoge los siguientes extremos:

'Por el presente escrito le comunicamos que con fecha de 31 de diciembre de 2020 causará baja en esta empresa con motivo de su despido por causas objetivas.

Las causas que motivan esta decisión son económicas y productivas según lo establecido en el artículo 52.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Las causas económicas son consecuencia de la situación de pérdidas por las que atraviesa la empresa SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL a cierre provisional de octubre de 2020. Así la empresa cuenta con unas pérdidas de - 1.140.957.15 euros a fecha 31 de octubre de 2020, y en cuanto a la situación de la empresa SÓLIDA SOLUCIONE INTEGRALES SL, que forma parte del grupo fiscal a efectos económicos, a 31 de octubre de 2020, las pérdidas ascienden a - 23.069,99 euros, por lo que se prevé el cierre del ejercicio 2020 con pérdidas pese a haber mitigado el impacto de la crisis sanitaria del COVID-19 con la aplicación un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, de reducción de jornada, que se extendió hasta el 30 de septiembre de 2020, motivado por la paralización de obras y proyectos de la empresa tanto en España como en el extranjero por el cierre de fronteras.

Aun aplicando esta medida que significó una reducción de coste, las ventas han caído y no se puede achacar toda esta pérdida a la crisis sanitaria. La pérdida de ventas en este ejercicio 2020 se antoja estructural, puesto que a diciembre de 2020 nos encontramos el mismo escenario para el ejercicio 2021 que manteníamos en estas mismas fechas en el ejercicio 2019. El mercado se ha contraído y nos encontramos ante un nuevo marco en el que la empresa tiene que tomar medidas para ajustar su producción o demanda de servicios a la estructura de la empresa que se ve sobredimensionada ante la nueva situación económica que se espera para el ejercicio 2021 y siguientes.

Es decir, en las circunstancias actuales, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias es fácil deducir que estamos ante la situación objetiva de causas económicas establecida en el Estatuto de los Trabajadores artículo 51 que entiende que concurren 'causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel ordinario de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

En cuanto a las causas productivas vienen derivadas por el descenso de la demanda de productos o servicios que la empresa tiene en el mercado, directamente relacionado con la causa económica anterior.

Así, la facturación del ejercicio 2018 de la empresa SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA, ascendió a 26.906.529,34 euros, representando una media mensual de 2.242.210,03 euros mensuales.

(...)

En el ejercicio 2019 la facturación de SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA ascendió a 26.038.894,82 euros, representando una media mensual de 2.169.907,90 euros.

Nuestra línea principal de negocio es la venta de mobiliario para equipamiento integral de negocios por lo que nos manejamos, en cuanto al dimensionamiento de la cantidad de facturación, en torno a u fasto de 19.500.000,00 euros anuales únicamente en compra de mercaderías para colocar en el mercado, tal como consta en las cuentas anuales de la empresa.

Es decir, una vez deducida de la facturación la compra de mercaderías, necesitamos sumar los gastos de salarios, suministros, arrendamientos, seguridad social, tributos, amortizaciones y gastos financieros, para obtener el rendimiento. Cuanto más demanda de productos más rendimiento se produce.

Si desciende la facturación, evidentemente, descienden los aprovisionamientos, pero se mantienen fijos los gastos de estructura y se reduce el rendimiento. SI se mantiene la misma estructura de costes (salarios, suministros, arrendamientos, seguridad social, tributos, amortizaciones, gastos financieros...) y desciende la facturación llega un punto en el que el rendimiento es negativo y la empresa tiene que actuar sobre aquellos gastos fijos que suponen la entrada en pérdidas que no tienen reversibilidad, puesto el descenso de la demanda, en este caso, es estructural y si se mantiene la misma estructura de costes con un descenso acusado de facturación, se ponen en peligro la viabilidad de la empresa y del res to de puestos de trabajo de la misma.

En el ejercicio 2020 la facturación, hasta el 30 de noviembre fue de 16.279.31,39 euros, resultando una media mensual de 1.479.937,85 euros.

(...)

Estos datos suponen un descenso mensual de facturación/demanda de productos servicios de la empresa en relación al ejercicio anterior, de -689.970,05 euros mensuales y, desde el ejercicio 2018, se redujo en -762.272,17 euros mensuales, con la misma estructura de costes.

Los cambios más evidentes en la demanda de nuestros productos se producen en las Exportaciones y en las ventas intracomunitarias. Así, en términos comparativos resultado de medias mensuales con el ejercicio 2019, en este ejercicio 2020

Así, en términos porcentuales mensuales, las ventas nacionales disminuyeron un 26.57% en relación al ejercicio anterior, mientras que las Entregas Intracomunitarias 60,23% y en Exportaciones el descenso fue de un 74,85%.

Si bien un porcentaje de este descenso de facturación/ventas se puede imputar a la crisis sanitaria del COVID-19, lo cierto es que este nivel de facturación perdido, tanto en Entregas Intracomunitarias como en Exportaciones se antoja difícilmente recuperable para los ejercicios próximos, así como el descenso de facturación producido en ventas nacional que se sitúa sobre los 500.000,00 euros mensuales, hacen inasumible para la empresa mantener la misma estructura de costes que veía soportando con unas cifras de facturación mucho más elevadas.

De ahí, que cuando nos referimos a las pérdidas económicas estábamos hablando de pérdidas de -1.140.957,15 euros a fecha 31 de octubre de 2020.

Por tanto, entendemos que se produce también la causa productiva establecida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a que se han producido 'cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La situación económica y productiva descrita obliga a la empresa a tomar medidas en orden de reducción de costes para minimizar las pérdidas y garantizar la viabilidad y continuidad de la actividad, así como a reestructurar la carga de trabajo real a la nueva situación de ventas reducida por el descenso de la demanda de los productos que niños desarrollando en la empresa. Para ello se han adoptado medidas tanto económicas de reducción de costes con amortización de puestos de trabajo en el departamento de administración, así como productivas y económicas de reducción de costes con amortización de puestos de trabajo en el departamento de producción para ajustar la demanda a las necesidades productivas de la empresa, razón por la cual se ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo en base al artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores .

Le comunicamos que ponemos a su disposición el 100% de la 9103,40 euros (nueve mil ciento tres euros con cuarenta céntimos) por medio de transferencia bancaria en la cuenta donde percibe sus salarios en este mismo acto.

No se hace entrega simultánea de una copia de la comunicación de despido a la representación legal de los trabajadores por no existir en la empresa.

Rogamos acuse recibo de la entrega de esta carta, firmando el recibí en la copia adjunta, indicándole que de negarse, se le hará entrega en presencia de testigos para debida constancia.

Asimismo, desde el momento de su baja en la empresa tendrá a su disposición en estas oficinas la documentación necesaria para percibir el desempleo'.

CUARTO.-La demandada abonó al demandante la indemnización por importe de 9103,40 euros (no controvertido).

QUINTO.-En Cuenta de Pérdidas y Ganancias de SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA a fecha 31 de octubre de 2020 se recogen los siguientes datos (doc. al folio 131):

- Importe neto cifra de negocio: 15.649.375,82 euros.

- Resultado del ejercicio: -1.140.957,15 euros.

Y a 31 de diciembre de 2020 (doc. al folio 134):

- Importe neto cifra de negocio: 20.996.591,40 euros.

- Resultado del ejercicio: -946.452,69 euros.

SEXTO.-En Cuenta de Pérdidas y Ganancias de SOLIDA SOLUCIONES INTEGRALES SL a fecha 31 de octubre de 2020 se recogen los siguientes datos (doc. al folio 133):

- Importe neto cifra de negocio: 3.908.695,63 euros.

- Resultado del ejercicio: -23.069,99 euros.

Y a 31 de diciembre de 2020 (doc. al folio 136 y 137):

- Importe neto cifra de negocio: 4.725.457,30 euros.

- Resultado del ejercicio: -480.875,23 euros.

SÉPTIMO.-Las declaraciones de IVA del ejercicio 2018 de la empresa SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL reflejan los siguientes resultados, con una facturación total de 26.906.520,34 (doc. a los folios 138 y siguientes):

Y en el año 2019 (doc. a los folios 150 vuelto y siguientes) con una facturación de 26.038.894,82 euros:

Asimismo obran en autos declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2020, con los siguientes resultados con una facturación total de 19.491.446,54 euros (doc. al folio 263 y siguiente):

OCTAVO.- Obra en autos Presupuesto núm. 9622092-03 a nombre de Proyectos Almicasa SL, en relación a la obra de la Residencia Galapagar, por un importe presupuestado de 60.125,38 euros. Siendo el presupuesto de fecha 19 de noviembre de 2020, y constando en el mismo como Agente ' Hilario' (doc.a los folios 69 a 75). Por correo electrónico de 15 de diciembre de 2020 ALMICASA adjuntó el presupuesto aceptado (doc. al folio 79). En relación a dichas obras se emitió Factura el 6 de abril de 2021, recogiendo la actura el importe de 59.559,03 euros (al folio 175, no controvertido).

NOVENO.-Consta asimismo Pedido del Centro de Transfusión de la Comunidad de Madrid,de 14 de diciembre de 2020, por importe de 6883,87 euros (doc. al folio 80 a 82 de las actuaciones), con correo electrónico de remisión de pedido para su tramitación en fecha 16 de diciembre de 2020 (al folio 83).

DÉCIMO.-El HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS realizó los siguientes pedidos a la entidad demandada (doc. al folio 85 a 90):

- 17/12/2020, núm. de pedido 727871, importe 762,74 euros sin IVA.

- 15/12/2020, núm. 727408, importe 216,00 euros sin IVA.

- 11/12/2020, núm. 726861, importe 2265,69 euros sin IVA.

- 11/12/2020, núm. 726787, importe 4183,26 euros sin IVA.

- 10/12/2020, núm. 726727, importe 16.055,82 euros sin IVA.

DECIMOPRIMERO.-En el año 2020, con anterioridad al Expediente de Regulación de Empleo de reducción del 50% de jornada, se venía abonando al demandante en nómina, el concepto 'Comisión Valor Añadido 2020' por importe de 591,14 euros, suma asimismo abonada en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020 tras la desafectación del ERTE. Durante el ERTE se abonaron por dicho concepto, en los meses de abril a septiembre de 2020 la suma de 1930,99 euros en total, con el siguiente desglose (doc. al folio 59 a 65):

Abril 2020: 295,57 euros brutos.

Mayo 2020:305,42 euros brutos.

Junio 2020: 295,57 euros brutos.

Julio 2020: 305,42 euros brutos.

Agosto 2020: 374,39 euros brutos.

Septiembre 2020: 354,68 euros brutos.

DÉCIMOSEGUNDO.- DON Hilario no ostentaba al tiempo del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMOTERCERO.-El 13 de enero de 2021 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid (doc. al folio 6). La demanda se presentó el 19 de enero de 2021.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 16.03.22.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en la que desestimando la demanda declara la procedencia del despido operado por la demandada con efectos de 31 de diciembre de 2020; se alza en suplicación la representación procesal de Don Hilario.

Razones de lógica procesal conducen a abordar el último de sus motivos de recurso construidos por el actor, sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destinado a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En concreto, ofrece quien recurre una redacción alternativa para el ordinal séptimo para que en adelante diga que: 'Con respecto a la reclamación del bonus este ha quedado acreditado que el mismo se genera por las ventas totales del ejercicio anterior, sobres las cuales se aplica un porcentaje, y se abonan mensualmente en las nóminas del siguiente año, siendo esta la razón por la que dicha cuantía se considera generada y consolidada a finalizar el año, motivo por el cual no se le puede aplicar la reducción que se realiza a los conceptos salariales consecuencia del ERTE, estando la empresa obligada a su abono.'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

El motivo fracasa por cuanto construye Don Hilario su pretensión revisora sobre medio de prueba inidóneo para el fin perseguido, pues es doctrina unificada de la Sala Cuarta, entre otras sentada en sentencia de la Sección 1ª de 16-10- 2018, la relativa a que la prueba testifical, es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica no siendo susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación; no deduciéndose de manera unívoca de las nóminas que también se citan como soporte de su pretensión los hechos que se tratan de elevar a verdad procesal, y que ya fueron valorados por el juzgador de instancia.

SEGUNDO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial dedica el actor sus restantes motivos de recurso, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, denunciando en primer lugar como infringidos el artículo 105.2 de la LRJS en relación con el artículo 1.258 del CC y el artículo 52.1 del ET así como la doctrina de los actos propios, pues la empresa en un caso idéntico al que nos ocupa procedió a reconocer la improcedencia del despido.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal de la entidad demandada por cuanto el argumento que maneja quien recurre aparece como cuestión novedosa no planteada en la instancia.

En cuanto a las cuestiones novedosas procede traer a colación la Sentencia de la Sala Cuarta 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, que recuerda 'que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.'

Sentada la anterior doctrina, y de una lectura detallada del escrito de demanda se comprueba como el argumento que ahora maneja quien recurre ha sido introducido por primera vez en esta extraordinaria fase procesal, de tal suerte que siendo el derecho de tutela judicial efectiva derecho titularidad de ambas partes procesales, no le cabe a esta Sala más que rechazar el referido argumento por extemporáneo, con la consiguiente desestimación del motivo que nos ocupa.

TERCERO:Con idéntico amparo procesal denuncia el actor la infracción de los artículos 1.2 y 8.1 del ET en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del CC en relación con la presencia de un grupo de empresas y la doctrina jurisprudencial al respecto. Se añade en el motivo siguiente la denuncia de infracción de los artículos 51.1 y 53.1 del ET y 122.1 de la LRJS en relación con el artículo 2 del RD Ley 9/2020 que incluyó una garantía de empleo en el sentido de no poder entenderse que las causas de fuerza mayor y ETOP contenidas en los artículos 22 y 23 del RD 8/2020 podían justificar la extinción de contratos de trabajo ni el despido de los trabajadores.

Sostiene el actor que en presente caso no se ha acreditado por la demandada que han existido las causas que se exponen en la carta de despido, y esta falta total de acreditación de las causas económicas unido a que constituye grupo empresarial junto con otras empresas, como por ejemplo la referenciada en la propia carta de despido SOLIDA SOLUCIONES INTEGRALES S.L., determina que el despido ha de ser declarado improcedente.

Se opone a la estimación del motivo la compañía interesando la confirmación del fallo de la sentencia por sus propios argumentos.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del estado de cosas que ha resultado acreditado en el singular caso que nos ocupa, del que destacan los siguientes hechos relevantes: el actor, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL, con antigüedad de 7 de septiembre de 2015, categoría profesional de Comercial, percibiendo un salario bruto anual de 29.734,00 euros, incluyendo una comisión de valor añadido en base a operaciones comerciales realizadas (doc. a los folios 39, 45 a 68). Las comisiones sobre el valor añadido que se devengaban se incorporaban a la nómina el año posterior (hecho probado primero).

SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL comunicó a la plantilla el 23 de marzo de 2020 la intención de realizar Expediente de Regulación Temporal de empleo, de reducción de jornada, y tras el periodo de consultas concluyó con Acuerdo de reducción de jornada de los contratos de trabajo durante 6 meses, con duración de la medida del 1 de abril de 2020 al 30 de septiembre de 2020. En la Memoria e Informe Técnico del ERTE se hacía referencia a la interrupción generalizada de la actividad económica en España, dificultades de desplazamiento tanto dentro del país como en fronteras comunitarias, con dificultades en las cadenas de suministros de bienes y materiales. Indicando que ello ha derivado en problemas de abastecimientos de suministros por parte de proveedores, y paralización de gran parte de los proyectos iniciados, así como la cancelación de un gran número de proyectos (hecho probado segundo).

Por escrito de 18 de diciembre de 2020 SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL comunicó al demandante que causaría baja en la empresa con fecha 31 de diciembre de 2020, 'con motivo de su despido por causas objetivas'. La carta de despido se da por reproducida y recoge los siguientes extremos: 'Por el presente escrito le comunicamos que con fecha de 31 de diciembre de 2020 causará baja en esta empresa con motivo de su despido por causas objetivas. Las causas que motivan esta decisión son económicas y productivas según lo establecido en el artículo 52.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Las causas económicas son consecuencia de la situación de pérdidas por las que atraviesa la empresa SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL a cierre provisional de octubre de 2020. Así la empresa cuenta con unas pérdidas de - 1.140.957.15 euros a fecha 31 de octubre de 2020, y en cuanto a la situación de la empresa SÓLIDA SOLUCIONE INTEGRALES SL, que forma parte del grupo fiscal a efectos económicos, a 31 de octubre de 2020, las pérdidas ascienden a - 23.069,99 euros, por lo que se prevé el cierre del ejercicio 2020 con pérdidas pese a haber mitigado el impacto de la crisis sanitaria del COVID-19 con la aplicación un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, de reducción de jornada, que se extendió hasta el 30 de septiembre de 2020, motivado por la paralización de obras y proyectos de la empresa tanto en España como en el extranjero por el cierre de fronteras.

Aun aplicando esta medida que significó una reducción de coste, las ventas han caído y no se puede achacar toda esta pérdida a la crisis sanitaria. La pérdida de ventas en este ejercicio 2020 se antoja estructural, puesto que a diciembre de 2020 nos encontramos el mismo escenario para el ejercicio 2021 que manteníamos en estas mismas fechas en el ejercicio 2019. El mercado se ha contraído y nos encontramos ante un nuevo marco en el que la empresa tiene que tomar medidas para ajustar su producción o demanda de servicios a la estructura de la empresa que se ve sobredimensionada ante la nueva situación económica que se espera para el ejercicio 2021 y siguientes.

Es decir, en las circunstancias actuales, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias es fácil deducir que estamos ante la situación objetiva de causas económicas establecida en el Estatuto de los Trabajadores artículo 51 que entiende que concurren 'causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel ordinario de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

En cuanto a las causas productivas vienen derivadas por el descenso de la demanda de productos o servicios que la empresa tiene en el mercado, directamente relacionado con la causa económica anterior.

Así, la facturación del ejercicio 2018 de la empresa SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA, ascendió a 26.906.529,34 euros, representando una media mensual de 2.242.210,03 euros mensuales. (...)

En el ejercicio 2019 la facturación de SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA ascendió a 26.038.894,82 euros, representando una media mensual de 2.169.907,90 euros. Nuestra línea principal de negocio es la venta de mobiliario para equipamiento integral de negocios por lo que nos manejamos, en cuanto al dimensionamiento de la cantidad de facturación, en torno a u fasto de 19.500.000,00 euros anuales únicamente en compra de mercaderías para colocar en el mercado, tal como consta en las cuentas anuales de la empresa. Es decir, una vez deducida de la facturación la compra de mercaderías, necesitamos sumar los gastos de salarios, suministros, arrendamientos, seguridad social, tributos, amortizaciones y gastos financieros, para obtener el rendimiento. Cuanto más demanda de productos más rendimiento se produce.

Si desciende la facturación, evidentemente, descienden los aprovisionamientos, pero se mantienen fijos los gastos de estructura y se reduce el rendimiento. SI se mantiene la misma estructura de costes (salarios, suministros, arrendamientos, seguridad social, tributos, amortizaciones, gastos financieros...) y desciende la facturación llega un punto en el que el rendimiento es negativo y la empresa tiene que actuar sobre aquellos gastos fijos que suponen la entrada en pérdidas que no tienen reversibilidad, puesto el descenso de la demanda, en este caso, es estructural y si se mantiene la misma estructura de costes con un descenso acusado de facturación, se ponen en peligro la viabilidad de la empresa y del resto de puestos de trabajo de la misma.

En el ejercicio 2020 la facturación, hasta el 30 de noviembre fue de 16.279.31,39 euros, resultando una media mensual de 1.479.937,85 euros. (...)

Estos datos suponen un descenso mensual de facturación/demanda de productos servicios de la empresa en relación al ejercicio anterior, de -689.970,05 euros mensuales y, desde el ejercicio 2018, se reduco en -762.272,17 euros mensuales, con la misma estructura de costes.

Los cambios más evidentes en la demanda de nuestros productos se producen en las Exportaciones y en las ventas intracomunitarias. Así, en términos comparativos resultado de medias mensuales con el ejercicio 2019, en este ejercicio 2020

Así, en términos porcentuales mensuales, las ventas nacionales disminuyeron un 26.57% en relación al ejercicio anterior, mientras que las Entregas Intracomunitarias 60,23% y en Exportaciones el descenso fue de un 74,85%.

Si bien un porcentaje de este descenso de facturación/ventas se puede imputar a la crisis sanitaria del COVID-19, lo cierto es que este nivel de facturación perdido, tanto en Entregas Intracomunitarias como en Exportaciones se antoja difícilmente recuperable para los ejercicios próximos, así como el descenso de facturación producido en ventas nacional que se sitúa sobre los 500.000,00 euros mensuales, hacen inasumible para la empresa mantener la misma estructura de costes que veía soportando con unas cifras de facturación mucho más elevadas.

De ahí, que cuando nos referimos a las pérdidas económicas estábamos hablando de pérdidas de -1.140.957,15 euros a fecha 31 de octubre de 2020.

Por tanto, entendemos que se produce también la causa productiva establecida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a que se han producido 'cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La situación económica y productiva descrita obliga a la empresa a tomar medidas en orden de reducción de costes para minimizar las pérdidas y garantizar la viabilidad y continuidad de la actividad, así como a reestructurar la carga de trabajo real a la nueva situación de ventas reducida por el descenso de la demanda de los productos que niños desarrollando en la empresa. Para ello se han adoptado medidas tanto económicas de reducción de costes con amortización de puestos de trabajo en el departamento de administración, así como productivas y económicas de reducción de costes con amortización de puestos de trabajo en el departamento de producción para ajustar la demanda a las necesidades productivas de la empresa, razón por la cual se ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo en base al artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores.

Le comunicamos que ponemos a su disposición el 100% de la 9103,40 euros (nueve mil ciento tres euros con cuarenta céntimos) por medio de transferencia bancaria en la cuenta donde percibe sus salarios en este mismo acto.

No se hace entrega simultánea de una copia de la comunicación de despido a la representación legal de los trabajadores por no existir en la empresa.

Rogamos acuse recibo de la entrega de esta carta, firmando el recibí en la copia adjunta, indicándole que de negarse, se le hará entrega en presencia de testigos para debida constancia. Asimismo, desde el momento de su baja en la empresa tendrá a su disposición en estas oficinas la documentación necesaria para percibir el desempleo' (hecho probado tercero).

En Cuenta de Pérdidas y Ganancias de SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA a fecha 31 de octubre de 2020 se recogen los siguientes datos (doc. al folio 131):

- Importe neto cifra de negocio: 15.649.375,82 euros.

- Resultado del ejercicio: -1.140.957,15 euros.

Y a 31 de diciembre de 2020 (doc. al folio 134):

- Importe neto cifra de negocio: 20.996.591,40 euros.

- Resultado del ejercicio: -946.452,69 euros (hecho probado quinto)

En Cuenta de Pérdidas y Ganancias de SOLIDA SOLUCIONES INTEGRALES SL a fecha 31 de octubre de 2020 se recogen los siguientes datos:

- Importe neto cifra de negocio: 3.908.695,63 euros.

- Resultado del ejercicio: -23.069,99 euros.

Y a 31 de diciembre de 2020:

- Importe neto cifra de negocio: 4.725.457,30 euros.

- Resultado del ejercicio: -480.875,23 euros (hecho probado sexto)

Las declaraciones de IVA del ejercicio 2018 de la empresa

SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA SL reflejan los siguientes resultados, con una facturación total de 26.906.520,34:

Y en el año 2019 (doc. a los folios 150 vuelto y siguientes) con una facturación de 26.038.894,82 euros:

Asimismo obran en autos declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2020, con los siguientes resultados con una facturación total de 19.491.446,54 euros (doc. Al folio 263 y siguiente):

Obra en autos Presupuesto núm. 9622092-03 a nombre de Proyectos Almicasa SL, en relación a la obra de la Residencia Galapagar, por un importe presupuestado de 60.125,38 euros. Siendo el presupuesto de fecha 19 de noviembre de 2020, y constando en el mismo como Agente ' Hilario' (doc. a los folios 69 a 75). Por correo electrónico de 15 de diciembre de 2020 ALMICASA adjuntó el presupuesto aceptado. En relación a dichas obras se emitió Factura el 6 de abril de 2021, recogiendo la factura el importe de 59.559,03 euros (hecho probado octavo).

Consta asimismo Pedido del Centro de Transfusión de la Comunidad de Madrid, de 14 de diciembre de 2020, por importe de 6883,87 euros, con correo electrónico de remisión de pedido para su tramitación en fecha 16 de diciembre de 2020 (hecho probado noveno).

El HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS realizó los siguientes pedidos a la entidad demandada:

- 17/12/2020, núm. de pedido 727871, importe 762,74 euros sin IVA.

- 15/12/2020, núm. 727408, importe 216,00 euros sin IVA.

- 11/12/2020, núm. 726861, importe 2265,69 euros sin IVA.

- 11/12/2020, núm. 726787, importe 4183,26 euros sin IVA.

- 10/12/2020, núm. 726727, importe 16.055,82 euros sin IVA (hecho probado décimo).

CUARTO: Sentado lo anterior, y centrándonos en el primer motivo de censura jurídica, relativo a la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, procede recordar que la figura del grupo de sociedades supone sumar a la condición de empleadores, junto a la persona que aparece formalmente como tal, a otras personas relacionadas con la misma, entendiendo que todas ellas forman de hecho una comunidad de bienes receptora de los servicios del trabajador y que, por tanto, es dicha comunidad quien ha de considerarse como empleadora de acuerdo con el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que todos los partícipes de la misma quedan obligados solidariamente a lo que para ellos resulte del cumplimiento del contrato de trabajo. El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial que se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como a título de ejemplo se viene a recoger en su sentencia de 26 de enero de 1998 (recurso 2365/1997). El punto de partida lo recoge la sentencia de esa Sala Cuarta de 30 de junio de 1.993: 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. Y para entender que todos ellos han de ser considerados solidariamente como empleadores en las relaciones laborales de sus trabajadores 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial (...), sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). Para que aparezca la solidaridad en la posición de empleador hace falta un plus sobre la mera existencia del grupo de sociedades, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 10 de octubre de 2015, recurso 172/2014, ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1 Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

Y tomando como punto de partida la referida doctrina jurisprudencial, no ha resultado acreditado en el caso sometido a nuestro juicio la presencia de ninguno de los elementos que determinan la existencia de la referida figura; pues, las compañías SUMINISTROS TECNICOS DE GALICIA SA y SOLIDA SOLUCIONES INTEGRALES aparecen en el tráfico mercantil como entidades reales integradas en un grupo social, no constando los elementos de caja única, unidad de dirección o de confusión de plantilla exigidos a los efectos más arriba referenciados para determinar la existencia de un grupo social a efectos laborales y no meramente mercantiles o comerciales. Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada el motivo ha de ser desestimado sin necesidad de efectuar mayores consideraciones.

QUINTO:En cuanto a la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas por la compañía para justificar la decisión empresarial que ahora se cuestiona, hemos de recordar que aquélla fue adoptada en un concreto marco temporal cual es el de la pandemia mundial desencadena por la COVID-19, vigentes las medidas de contención de la misma acordadas por el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuyo artículo 2 (vigente hasta el 31 de mayo de 2021 según establecía el art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero) disponía que 'la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

En el mismo sentido, conviene recordar que el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en su artículo 23, bajo la rúbrica 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción' disciplinaba la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.

Y en el singular caso que nos ocupa ha resultado acreditado, como más arriba hemos indicado, que el 23 de marzo de 2020 la compañía empleadora comunicó a la plantilla la tramitación de ERE, consistente en la reducción de jornada durante un periodo de 6 meses con ocasión de la pandemia derivada del COID-19, que finalizó con acuerdo, y que se extendería entre el 1 de abril de 2020 y el 30 de septiembre de 2020. La empresa, centró las causas que imponían la necesidad de acudir a la referida medida de flexibilidad interna en la Memoria y el Informe técnico de tal expediente temporal de regulación de empleo en las dificultades de desplazamiento desencadenadas con la pandemia tanto a nivel nacional como europeo, la dificultad en el suministro de bienes y materiales y en el abastecimiento y la paralización y cancelación de numerosos proyectos.

El 18 de diciembre de 2020 la compañía comunicó al actor su despido por causas objetivas de tipo económico y productivo, alegando pérdidas acumuladas desde el ejercicio 2019, que se vieron agudizadas en el año 2020 sin que se pudiera achacar dicha caída a la crisis sanitaria, manteniéndose dicho escenario en el ejercicio 2021.

Sin embargo, no comparte esta Sala tales argumentos. En primer lugar, porque constan aportadas las declaraciones del IVA correspondiente a los ejercicios 2018 y 2019, no deduciéndose de la comparación entre ellas una notable discrepancia en cuanto al volumen de ventas y facturación de ambos ejercicios; con lo que no cabe admitir que existiera con anterioridad a la llegada de la situación pandémica un estado de crisis financiero en la compañía que justificara la decisión empresarial que nos ocupa.

En el mismo sentido, no consta tampoco la adopción de medida de flexibilidad interna alguna previa a la adoptada en marzo de 2020 tendente a paliar una situación desfavorable transitoria por la que atravesaba la empresa, similar a la acontecida en dicho momento. Por el contrario, la primera medida adoptada por la sociedad en dichos términos se ubicó en la frontera temporal de la pandemia, precisamente porque fue en ese momento cuando se detectaron las perniciosas consecuencias derivadas de ésta en relación con la disminución pedidos y cancelación de un gran número de proyectos.

Es este escenario, y no otro, el que determinó la situación de pérdidas a que se refiere la comunicación extintiva, de tal suerte que no puede aislarse de la medida de suspensión temporal de empleo adoptada escasos meses antes en el marco del artículo 23 del RD 8/2020, con lo que, a juicio de esta Sección de Sala, se encontraría la compañía sujeta por el compromiso de protección de empleo regulado en el artículo 2 del RD 9/2020 más arriba transcrito.

Es este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2021 (recurso de suplicación 874/2021) donde veníamos a decir que 'Ahora bien, cabría plantearse cuál es la consecuencia jurídica adecuada cuando, concurriendo causa COVID, el empresario acuerda un despido objetivo o colectivo. El artículo 2 del ya derogado Real Decreto ley 9/2020, a partir del 27 de marzo, - de idéntico tenor al actual artículo 2 de la Ley 3/2021-, declara que 'la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. La hermenéutica gramatical de la norma, -primera pauta interpretativa, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil-, permite colegir que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción COVID no justifican el despido, de forma tal que, si se acuerda el mismo, será un despido sin causa y, por ende, a tenor del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, estaremos en presencia de un despido improcedente. Esta es la voluntad del legislador, como se extrae del tenor del apartado II del preámbulo de la Ley 3/2021 al afirmar lo siguiente: 'el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual'. Y es acorde con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020, que desestimó un ERTE por no estar fundado en una causa coyuntural, sino estructural. De este modo, la situación de grave crisis que atravesamos, sanitaria y económica, derivada de la propagación del Sars Cov2 siempre es coyuntural y, como tal, no justifica los despidos, que merecerán la calificación de improcedentes, al ser despidos sin causa. Por tanto, las causas COVID sólo justifican los ERTES por fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero no el despido'.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado, y declarando la improcedencia del despido operado por la demandada procede, de conformidad con lo disciplinado por el artículo 56 del ET, condenar a la mercantil SUMINISTROS TECNICOS DE GALICIA a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución proceda a optar entre la readmisión del trabajador en idénticas condiciones a las que venía disfrutando al tiempo de su cese con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde dicho momento hasta el de su efectiva readmisión a razón de 81,46 euros diarios; o a que le indemnice en la cuantía de 14.336,96 euros, de los que habrá de deducir las cantidades ya abonadas en tal concepto.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Hilario, y ratificando el fallo de la sentencia de instancia dictada el 30 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, y revocando el fallo de la misma declaramos la improcedencia del despido operado por la demandada condenando a la mercantil SUMINISTROS TECNICOS DE GALICIA S.L a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución proceda a optar entre la readmisión del trabajador en idénticas condiciones a las que venía disfrutando al tiempo de su cese con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde dicho momento hasta el de su efectiva readmisión a razón de 81,46 euros diarios; o a que le indemnice en la cuantía de 14.336,96 euros, de los que habrá de deducir las cantidades ya abonadas en tal concepto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 081321 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 081321), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.