Sentencia SOCIAL Nº 1880/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2016 0000599

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000061 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000216 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaSECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA

ABOGADO/A:EDUARDO AMADO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Noelia , ILUNION SEGURIDAD SA

ABOGADO/A:FOGASA, ANGELES CANCELA REGUEIRO , JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000061 /2017, formalizado por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000216 /2016, seguidos a instancia de Dª Noelia frente a FOGASA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, ILUNION SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Noelia presentó demanda contra FOGASA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, ILUNION SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de septiembre de dos mil dieciséis que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando servicios como vigilante de seguridad en el centro comercial Área Central, desde el 9 de agosto de 2.002, percibiendo, en contraprestación, un salario mensual de 1.120,94 €, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Que, a la actora, desde el 19 de septiembre de 2.008, se le concedió una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, de modo que no realizaba su jornada completa. TERCERO.- Que, desde el 1 de enero del año 2.012, la actora realizaba tal labor por cuenta de la empresa ILUNION, a la que la comunidad de propietarios del centro comercial le adjudicó el servicio que, hasta entonces, venía realizando la empresa SEGURISA. CUARTO.- Que, tras sucesivas reducciones del servicio, a partir del 1 de febrero de 2.014, quedo, éste, fijado en un vigilante de seguridad sin arma durante las 24 horas del día y de lunes a domingo. QUINTO.- Que ILUNION atendía el servicio con una plantilla de siete trabajadores uno de los cuales se hallaba en excedencia (don Alexander ) y entre los que se incluía la actora. SEXTO.- Que, a partir del 1 de febrero de 2.016, se hizo cargo del servicio la empresa SECURITAS que únicamente se subrogó en el contrato de 5 de los 7 trabajadores -los de mayor antigüedad- y entre los que no se encontraba la actora, pero sí don Alexander . SÉPTIMO.- Que ILUNION tramitó la baja de la demandante en la seguridad social con fecha de efectos de 31 de enero de 2.016. OCTAVO.- Que ILUNION puso tempestivamente en conocimiento de los trabajadores la pérdida de la contrata y aportó a la arrendataria y a la nueva adjudicataria los datos relativos al personal en cuyos contratos habría de subrogarse. NOVENO.- Que SECURITAS dio trabajo, en la aludida contrata y en diferentes periodos, a tres de sus empleados ajenos a la plantilla en cuyos contratos se subrogó. DÉCIMO.- Que la actora no ostenta, en el año inmediatamente anterior a su despido, la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. UNDÉCIMO.- Que, con fecha del pasado 8 de marzo, se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- Que, estimando íntegramente la demanda promovida por doña Noelia en cuanto se dirigió contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPARA, S. A., debo declarar y declaro nulo su despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, con abono de los salarios de tramitación computados desde que tuvo efectividad y hasta que la readmisión se produzca, a razón de 1.120,94 € mensuales y 37,36 €/día en aquellos periodos que no alcancen la mensualidad completa. 2°.- Que, asimismo, debo condenar y condeno al FOGASA en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por la condena impuesta a la aludida demandada. 3°.- Que debo absolver y absuelvo a la entidad ILUNION SEGURIDAD, S. A., de todos los pedimentos articulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. siendo impugnado por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Dña. Noelia contra la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y declara la nulidad del despido de la actora, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, y con abono de los salarios de tramitación en la forma que establece en el fallo; condena al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por la condena impuesta a la aludida demandada y finalmente absuelve a la entidad ILUNION SEGURIDAD S.A. de todos los pedimentos articulados en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A formulando recurso de suplicación en el que, tras hacer las alegaciones que tiene por oportunas, termina solicitando que se estime el mismo y se 'dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la recurrida y ordene la retroacción y reposición de las actuaciones al momento de la conclusión del juicio celebrado, todo ello a los efectos de que el Juzgado dicte nueva sentencia con los requisitos legales pertinentes o, subsidiariamente a la petición anterior, desestime la demanda de la actora en su integridad en relación a esta mercantil, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra'. El recurso ha sido impugnado por la parte actora quien solicita que se desestime el mismo, con condena en costas a la recurrente, o bien, de forma subsidiaria, y para el caso de admitirse el recurso se condene a la empresa ILUNION DE SEGURIDAD S.A.. La parte recurrente se opone a esta petición subsidiaria al entender que excede de los límites del escrito de impugnación.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la recurrente solicita la nulidad de la sentencia de instancia al entender que no motiva en base a que pruebas ha llegado a la convicción judicial que plasma en el relato fáctico por lo que vulnera así lo dispuesto en los art. 97.2 y 107 de la LRJS , en relación con el art. 120.3 CE , art. 238.3 , 240.1 y 248.3 de la LOPJ , y art. 209 de la LEC .

Esta Sala de suplicación ha recordado, en múltiples ocasiones, que la excepcional medida de la nulidad de actuaciones es únicamente actuable en los graves supuestos de que la sentencia sea incongruente o de que concurra alguno de los supuestos contemplados por el art. 238 LOPJ , y muy singularmente la infracción de norma esencial de procedimiento, con resultado de indefensión para la parte ( SSTSJ Galicia 20 febrero 1993, Rec. 4733/1991 y 12 noviembre 1999, Rec. 4095/1997 ). Porque la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva requiere inexcusablemente -así, SSTSJ Galicia 12 mayo 2000, Rec. 1192/1997 , 16 mayo 2000, Rec. 2018/1997 y 15 junio 2000, Rec. 1117/1997 - (1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida (2º) que efectivamente se haya vulnerado (3º) que la misma tenga carácter esencial (4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible.

Ello es así, porque la indefensión -proscrita por el art. 24 CE - no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero ), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990 ).

Efectivamente uno de las causas que puede llevar a decretar la nulidad de la sentencia dictada es la falta de motivación y ello porque , como hemos ya hemos señalado en anteriores ocasiones ( STSJ de Galicia de 3 de noviembre de 2000, rec. 4435/2000 ) la exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable de «auctoritas» y de «imperium»: STC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992 159]) y descansa - STC 22/1994 (27 enero 1994 ) (RTC 1994 22)- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987 (RTC 1987 55), consisten en (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse «si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica». Y precisamente por ello, ha de rechazarse tan sólo lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple «emisión de una declaración de voluntad», que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26 octubre ), pero no la escueta fundamentación de la sentencia, pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25 enero [RTC 1993 27]), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 8 octubre [RTC 1986 116 ], 13/1987, de 5 febrero [RTC 1987 13 ], 55/1987 [RTC 1987 55 ], 75/1988, de 25 abril [RTC 1988 75 ], 13/1989, de 5 febrero , 36/1989 [RTC 1989 36 ], 14/1991, de 28 enero [RTC 1991 14 ], 34/1992 [RTC 1992 34 ], 22/1994, de 27 enero [RTC 1994 22 ], 27/1993, de 25 enero [RTC 1993 27 ], 304/1993, de 25 octubre [RTC 1993 304 ], 58/1994, de 28 febrero [RTC 1994 58 ], 192/1994, de 20 junio [RTC 1994 192]...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( SSTC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992 159 ], 67/1993, de 1 marzo [RTC 1993 67 ] y 171/1993, de 27 mayo [RTC 1993 171]) ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes ( STC 15 marzo 1993 [RTC 1993 90]). Y más en concreto, el mismo Tribunal Constitucional ha entendido (por todas, las SS. 175/1990 [RTC 1990 175 ] y 2/1992, de 13 enero [RTC 1992 2]) que el silencio del órgano judicial respecto de alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante (así, SSTSJ Galicia 23 marzo 1992 R. 805/1992 y 5 junio 1996 [AS 1996 1768] R. 800/1994 ).

Aplicando tal doctrina al caso de autos la Sala entiende que procede la petición de nulidad solicitada. ES verdad que la sentencia de instancia no hace referencia en su fundamentación jurídica a medios de prueba en concreto, ni vincula el resultado de la práctica de esos medios de prueba a cada de uno de los hechos que configuran el relato fáctico, incurriendo así en una defectuosa técnica procesal; sin embargo no apreciamos que dicha omisión conlleve a la indefensión de la parte habida cuenta que ha podido construir perfectamente su recurso de suplicación solicitando modificaciones fácticas en base a prueba hábil a tal efecto. Pero es que además la estimación de la infracción denunciada no conllevaría a la retroacción de la actuaciones puesto que al tratarse de normas reguladoras de la sentencia el legislador impone ( art. 202.2 LRJS ), de forma prioritaria, que la Sala de Suplicación entre a resolver sobre la cuestión de fondo, excepto en el supuesto de no poder hacerlo por ser el relato fáctico insuficiente, situación que no se da en el caso de autos habida cuenta que la propia recurrente sustenta su pretensión en una insuficiencia de motivación, y no en una insuficiencia de hechos probados. Por lo tanto las consecuencias que se pretenden por la recurrente en este motivo- retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia- y el contenido del propio motivo en sí han de ser desestimados.

TERCERO.- A continuación, y por la vía del art. 193 b) de la LRJS solicita cuatro revisiones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos cada uno de los motivos por separado.

La recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero y del cuarto alegando que desconoce en base a que prueba se han redactado y que en todo caso no existe prueba que sustente su redacción. Ya en concreto en relación con el hecho probado cuarto señala que el documento obrante a los folios 172 a 177 no puede sustentar la redacción judicial porque el objeto del servicio nada tiene que ver con el lugar del asunto que nos ocupa.

Es doctrina reiteradamente admitida que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras), como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial. Partiendo de dicha doctrina no procede la supresión solicitada, y así en cuanto al hecho probado tercero no se indica ninguna prueba documental o pericial que justifique la alegación del recurrente; es más la actora al impugnar el recurso hace referencia a prueba documental obrante en autos (vida laboral de la actora, contratos de trabajo suscritos con las diferentes adjudicatarias desde el año 2002, solicitud de reducción de jornada por guardia legal y concesión de la misma, sentencias de instancia y suplicación respecto a un despido previo, documentos de subrogación remitidos por ILUNION a SECURITAS) que justifican que existe prueba documental que avala la convicción judicial por lo que no procede su supresión. Lo mismo ha de indicarse con respecto al hecho probado cuarto ya que de nuevo la impugnante señala prueba documental obrante en autos que sustenta la redacción judicial en concreto las comunicaciones vía correo electrónico y contratos suscritos entre la Comunidad de Propietarios de Área Central e ILUNION que acreditan que la prestación de servicio de vigilancia a partir de febrero de 2014 se concreta en la forma recogida por el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. No puede modificar este criterio la remisión que el recurrente realiza al documento obrante al folio 172 a 177, en concreto a la cláusula sexta, que evidentemente es incorrecta y producto de una redacción errónea, ya que nada tiene que ver Área Central, sita en la ciudad de Santiago de Compostela, con el Hotel Blue Coruña sito en la ciudad de A Coruña, sin que sea posible establecer vinculación de ningún tipo entre uno y otro ya que la arrendadora del servicio es una Comunidad de Propietarios, por lo que es evidente que solo puede concertar la vigilancia de la comunidad a la que representa.

En cuanto al hecho probado quinto solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'Que ILUNION atendía el servicio con una plantilla de siete trabajadores, uno de los cuales (don Alexander ) se hallaba en excedencia especial con adscripción al puesto de trabajo que tenía como vigilante de seguridad de Área Central en el momento de solicitar la excedencia especial con reserva de ese puesto, y entre los que se incluía a la actora'

Ampara la modificación, que se concreta en la descripción de las circunstancias de la excedencia del Sr. Alexander , en la sentencia obrante a los folios 307 a 318 relativa a este trabajador y que se pronuncia en relación con dicha excedencia y la adscripción a este concreto puesto de trabajo en Área Central. Se admite la modificación solicitada, a la que además no se opone la impugnante, al resultar del contenido del documento en el que se apoya, si bien no tendrá la trascendencia que pretende el recurrente en el segundo de sus motivos formulados con amparo en el art. 193 c) LRJS .

Finalmente solicita que el hecho probado sexto para que quede redactado con el siguiente contenido: 'Que a partir del 1 de Febrero de 2016, se hizo cargo del servicio de la empresa SECURITAS, consistente en un vigilante de seguridad sin arma en turnos y horario de las 24 horas los 365 días del año, que únicamente se subrogó en el contrato de 5 de los 7 trabajadores - los de mayor antigüedad - y entre los que no se encontraba la actora, pero sí don Alexander '

Ampara la modificación, que se concreta en la descripción del servicio contratado por l CC.PP Área Central con SECURITAS, en el documento nº 5 de los aportados por dicha empresa (folios 320 a 329). Se admite la modificación solicitada, a la que además no se opone la impugnante, al resultar del contenido del documento en el que se apoya, si bien no tendrá la trascendencia que pretende el recurrente en el primero de sus motivos formulados con amparo en el art. 193 c) LRJS , sino todo lo contrario al acreditar que el servicio prestado por ILUNION era exactamente el mismo que el que pasó a prestar SECURITAS.

CUARTO.- A continuación, y por la vía del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas que concreta en los artículos 14 , 15 en relación con el art. 41 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada así como STS de 10 de julio de 2000 y 21 de septiembre de 20012.

Argumenta la recurrente que en el caso en que nos ocupa, -en que un servicio prestado en virtud de una contrata por una empresa anterior, pasa a ser realizado por otra nueva empresa adjudicataria del contrato- , la plantilla a subrogar depende de las horas y servicios contratados por la nueva empresa, debiendo tan solo subrogar la necesaria o imprescindible; por ello señala que en la presente litis, -en atención a las horas del servicio contratado por la CC.PP de Área Central y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A puestas en relación con la jornada máxima anual fijada en Convenio- , supone la necesidad de 4,92 trabajadores, por lo que entiende que su conducta, consistente en haber subrogado a cinco de los siete trabajadores que la anterior adjudicataria tenía adscritos a dicho servicio , es ajustada a derecho.

La sentencia de instancia discrepa de tal argumento señalando que en el presente caso no se ha producido una reducción de horas de la contrata, de tal forma que SECURITAS asume el servicio en las mismas condiciones que lo prestaba ILUNIÓN, por lo que no existe motivo alguno para no subrogar a la trabajadora actora, adscrita a dicho servicio, y que ni tan siquiera la reducción de duración de la contrata le eximiría de la obligación de subrogar, sin perjuicio de proceder con posterioridad, en el caso de desajuste de plantilla, a un posterior despido objetivo, argumentos con los que la parte impugnante del recurso manifiesta su conformidad.

El recurso no prospera ya que la respuesta dada por la sentencia de instancia es acorde con la regulación del art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación que regula la subrogación de servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo de la siguiente forma:

'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'

Y aplicando tal normativa esta Sala de Suplicación ya ha resuelto (STSJ de Galicia de 6 de septiembre de 2013 ,rec 2204/2013 ), que hay que diferenciar, en el caso de plantillas sobredimensionadas, si ha habido o no una reducción del servicio contratado con respecto a la anterior adjudicataria. Y así en la referida sentencia indicábamos que el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación obliga a la subrogación convencional de los trabajadores adscritos al servicio por la anterior adjudicataria siempre y cuando se cumplan dos requisitos: 1. que el trabajador tenga siete meses anteriores de antigüedad en el centro de trabajo (letra A) del precepto, y 2. que no se reduzca el servicio por un periodo superior a doce meses, requisito contemplado en el art.14.C.2) que al regular las obligaciones de la empresa adjudicataria dispone que ' No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o aliado por ésta o por otra empresa.'

Añadíamos que determinar si ha habido o no tal reducción en el servicio es importante a los efectos de concretar la normativa aplicable, puesto que de haberse producido tal reducción no entraría en juego la aplicación de la subrogación legal prevista en art. 44 del ET en atención a la doctrina sobre la subrogación por transmisión de la plantilla, a pesar de que es evidente que en una empresa de seguridad el mayor efectivo es precisamente el personal que realiza las labores de vigilancia , porque al haberse reducido el servicio contratado no se mantendría la 'identidad' de la que habla el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 44.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Tal diferenciación la ha dejado clara el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 21 de septiembre de 2012 (rcud 2247/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-09-2012 (rec. 2247/2011 ) ) que precisamente revocando una sentencia de esta Sala de suplicación y tras enunciar el contenido del art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación en sus letras A ) y C) recuerda la línea interpretativa sentada por sentencias anteriores del Tribunal Supremo ( 10 de julio de 2000 y 27 de enero de 2009 ) que sostiene que la norma convencional estudiada contiene unas previsiones generales que establecen las subrogación de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese, o reduzca su actividad como consecuencia de la adjudicación , para a continuación en una serie de disposiciones especiales, matizar esa obligación general de subrogación en algunos supuesto, siendo uno de ellos la reducción del servicio por parte del arrendatario. Y así la referida STS indica en el concreto caso que resuelve: 'En el presente caso, entonces, existiría una obligación de subrogación en el contrato del trabajador demandante por parte de la empresa entrante, como norma general, pero sucede que se acreditó, y así consta en hechos probados, que la...contratante redujo (el volumen de empleo) al redactar el pliego de condiciones que rigió los términos...para llevar a cabo el servicio de vigilancia... La adjudicación entonces se llevó a cabo sobre éstos términos no idénticos a los que regían la anterior actividad, porque suponía la adscripción al servicio contratado de un trabajador menos, como interpretó adecuadamente a la luz del texto del Convenio la empresa entrante...

Ante esa situación cabía al actor o a la empresa saliente la posibilidad de acreditar que en el periodo que fija el Convenio esa actividad se hubiese reanudado o continuado en un número de horas que exigiese la actividad de los mismos...trabajadores anteriores. El Convenio por tanto establece la desaparición definitiva de esa obligación de subrogación vinculante en el caso de que transcurra el plazo de los 30 días siguientes a los 12 meses después de la reducción sin que la empresa saliente o el trabajador hayan acreditado que esa reducción no se ajustaba a la realidad.

Pero en el caso que examinamos no se ha producido tal actividad probatoria, sino que, por el contrario, aparece claramente de las actuaciones que realmente se produjo la reducción de la actividad de vigilancia que permitía a la empresa entrante no hacerse cargo del contrato de trabajo del empleado.. .'

La doctrina contenida en la STS de 21 de septiembre de 2012 ha sido reiterada con posterioridad en sentencias más recientes, en concreto la STS de 3 de marzo de 2015, rec. 1070/ 2014 , en la que señala que 'tampoco son acogibles las alegaciones relativas al cambio de objeto porque la reducción de los servicios contratados, la minoración de la contrata no es causa que excuse a la recurrente del deber de subrogarse que le impone el Convenio, máxime cuando esa reducción no impedía que el actor siguiera trabajando el mismo número de horas en ese centro. Y si ello no era posible, la solución no era la negativa a readmitir, sino la tramitación de un despido por causas objetivas ( SS. TS. de 16 de julio de 2013 (R. 1777/2013Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 16/07/2014 (rec. 1777/2013)Reducción de jornada .), 17 de septiembre de 2014 (R. 2069/2013Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 17/09/2014 (rec. 2069/2013 )Extinción de contratos para obra o servicio como consecuencia de reducirse el volumen de la contrata de adscripción. Minoración de la contrata y ajuste de plantillas. Necesidad de acudir al despido objetivo (o colectivo). No cabe extinguir el contrato al amparo de condición resolutoria tácita o de terminación de la obra.) y 22 de septiembre de 2014 ( R. 2689/2013Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/09/2014 ( rec. 2689/2013 )Extinción de contratos para obra o servicio como consecuencia de reducirse el volumen de la contrata de adscripción. Minoración de la contrata y ajuste de plantillas. Necesidad de acudir al despido objetivo (o colectivo). No cabe extinguir el contrato al amparo de condición resolutoria tácita o de terminación de la obra.) o la reducción de la jornada por vía del art. 41 del E.TLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 41 (02/03/2014).

La solución dada se corresponde con la que en supuestos similares ha establecido esta Sala en su sentencia de 18 de septiembre de 2000 (Rcud. 2281/1999Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 18/09/2000 (rec. 2281/1999 )Reducción de jornada.) donde aplicando el art. 14 del Convenio que nos ocupa diciendo: 'si en dicho artículo se dice que la nueva empresa adjudicataria, está en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, como razona la sentencia recurrida, el hecho de que una parte mínima de la jornada laboral se desarrolle en un centro de trabajo no objeto de la nueva contrata, no impide, con la limitación contenida en dicha sentencia, que se lleve a cabo la subrogación del contrato discutido; no estamos ante una subrogación por cambio de objeto, que sigue siendo el mismo, sino por cambio del titular de la contrata'. Así mismo, en este sentido se pronunció nuestra sentencia de 21-9-2012 (R. 2247/2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/09/2012 (rec. 2247/2011 )Despido. Subrogación de servicios en Empresas de Seguridad. Interpretación del artículo 14 del Convenio, en supuestos de reducción de la actividad en la nueva contrata y su repercusión ajustando proporcionalmente el alcance de la subrogación, cuando esa reducción tiene una duración superior a los doce meses.) que contempla la excepción a que alude el apartado C-2-2 del citado art. 14. Pero la excepción allí contemplada no puede aplicarse en este caso, porque la recurrente no lo ha pedido, ni ha probado que haya efectuado una reducción de la plantilla proporcional a la reducción de la jornada anual en menos del 25 por 100. Ni lo ha alegado, ni ha probado con la aportación de los oportunos cuadrantes el número de vigilantes que emplea en la contrata, el número de horas que presta sus servicios cada uno y si trabajaron para la anterior contratista. '

Aplicando esta doctrina al caso de autos, y como hemos antes avanzado, este motivo de recurso no prospera habida cuenta que el objeto de la contrata de SECURITAS (hecho probado sexto) el mismo que el preexistente con la contrata de ILUNIÓN (hecho probado cuarto), sin que se haya producido ningún tipo de reducción que justificase la no subrogación de la actora por lo que opera la obligación impuesta en el art. 14 del Convenio Colectivo y la sentencia de instancia resuelve correctamente este punto. Ello exime de tener que pronunciarse sobre la petición subsidiaria planteada por la actora al impugnar el recurso - que en caso de absolverse a SECURITAS se condene a ILUNIÓN- no sin antes indicar que la oposición que en este punto realiza SECURITAS no es asumible ya que la pretensión de la impugnante tiene perfecto encuadre en el escrito de impugnación ex art. 197.2 de la LRJS . Al respecto recordaremos la doctrina jurisprudencial fijada por la STS de 15 de octubre de 2013, rcud 1195/2013 ,y lo resuelto por dicho Alto Tribunal en posterior sentencia de 20 de abril de 2015, rec 354/2014 que sostiene que unas de las finalidades de la 'impugnación eventual ' es asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia. La actora en su demanda peticiona la condena de ambas empresas, la saliente y la entrante, condenando la sentencia de instancia a la entrante y absolviendo a la saliente. Por lo tanto pedir ahora, para el caso de que se estime el recurso, que se condene a la empresa saliente, no puede considerarse como una cuestión novedosa, sino como parte de sus pretensiones iniciales que no han sido estimadas en demanda y que ahora puede perfectamente reproducir por la vía de impugnación.

QUINTO.- Nos resta por examinar el último motivo de recurso formulado por el cauce del art. 193 c) de la LRJS en el que la recurrente alega la infracción de los art. 37.6 y 55.5.b) en relación con los art. 14 y 15 del Convenio Colectivo de aplicación.

La recurrente discrepa de la calificación del despido como nulo argumentando que en la demanda rectora de las presentes actuaciones no se arguye porqué motivo ha de considerarse como nulo, y que simplemente se ha limitado a exponer una serie de circunstancias de la actora. Añade que la selección de los cinco subrogados se ha realizado acudiendo a un criterio objetivo como es el de antigüedad por lo que no existe ningún tipo de vulneración de derechos fundamentales, señalando que se tal alegación se ha formulado en conclusiones finales por lo que le causa indefensión.

El motivo tampoco prospera porque la declaración de nulidad de despido, en el caso que nos ocupa, no viene por la vía el art. 55.5 en su primer párrafo del ET , sino que viene por la vía del art. 55.5.b) del ET . Los argumentos de la recurrente, -en cuanto a la obligación de subrogar al trabajador con excedencia especial, la no alegación en demanda de vulneración del principio de igualdad y no discriminación, y la selección de los trabajadores subrogados conforme a un criterio objetivo como es la antigüedad-, tendrían sentido si nos encontrásemos ante el primero de los supuestos citados; pero es que estamos claramente ante el segundo en el que el legislador, presuponiendo la existencia de un móvil discriminatorio, declara la nulidad del despido cuando el mismo afecte a trabajadores que estén disfrutando de uno de los permisos relacionados con la paternidad, maternidad y conciliación de la vida laboral y familiar como ocurre en el caso de autos en el que la actora está en reducción de jornada por cuidado de hijo. Esta circunstancia de la actora (en palabras de la recurrente) ha sido alegada en demanda y tiene la importante trascendencia de que el despido, de no ser declarado procedente, necesariamente ha de ser declarado nulo, y eso es lo que hace la sentencia de instancia por lo que tampoco se puede estimar el recurso en este punto.

En definitiva, y por todo lo argumentado, no apreciamos que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, por lo que procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto. Tal declaración conlleva la condena en costas ( art. 235 LRJS ) de la empresa recurrente, que incluirán los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 550 €.Igualmente procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución ( art 204 LRJS ).

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Eduardo Amado Rodríguez, actuando en nombre y representación de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 216/2016, seguidos a instancia de DÑA. Noelia , contra la empresa ILUNION SEGURIDAD S.A. y la empresa recurrente, siendo parte el FOGASA, y en consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresa recurrente, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.