Sentencia SOCIAL Nº 1880/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1717/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1717/2017
NIG PV 48.04.4-17/000503
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000503
SENTENCIA Nº: 1880/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiseis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Casimiro , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 2 de Junio de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia
de REVISION DE GRADO POR INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADO DE ENFERMEDAD COMUN
(IAC) , y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Casimiro , frente a los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor D. Casimiro , nacido el NUM000 /1958, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , es de profesión Albañil.

2º.-) Incoado expediente administrativo en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, el actor fue examinada por el EVI que emitió informe médico de síntesis y, previo dictamen propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 27/10/2014 declarándole en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total.

Mediante sentencia dictada por el JS nº 10 de Bilbao se desestimó la demanda formulada por el actor frente a dicha resolución.

3º.-) El cuadro patológico que afectaba al trabajador a la fecha de reconocimiento de la IP Total era el siguiente, según informe médico de fecha 14/10/2014: Antecedentes personales: Enfermedad de Dupuytren afectacion de mano derecha. - IQ de Menisco rodilla derecha en 2011.

Hipercolesterolemia - Presento un patrón mixto, en última espirometría realizada en el reconocimiento vigilancia de la salud realizado en el 2013: con un CVF del 49% y un FEV1 de 43,551 con FEV1/CVF 86,940.

- En los últimos años ha presentado también Lumbalgia Crónica por Lumboartrosis con datos radiográficos y clínicos de Discopatía L5-S1 y artrosis interapofisiaria posterior.

Inicio IT por gonalgia izquierda, que preciso artrocentesis urgente en nov-2013, en RMN (abril-14) pequeña rotura radial menisco interno, condromalacia rotuliana y Lesión subcóndral cóndilo femoral interno Realizadas dos tandas de rehabilitacion y 3 infiltraciones de ac. hialuronico.

El traumatólogo a fecha 03-09-2014 informa: 'Ante la sintomatología refractaria a tratamiento conservador y rehabil litador se planteo tto. con infilttaciones de ac Hialurónico, terminado tratamiento en Julio de 2014, encontrandose pendiente de nuevos controles evolutivos en consultas.

Proxima consulta nov-2014.

EXPLORACION. Camina con apoyo de un bastón.

Signos de dupuytren en mano dcha, con afectacion del 4° dedo, limitada la extension completa de ese dedo.

CDL DDS 30 cms, lasegue negativo bilateral.

Rodilla izda: globulosa,derrame, limitacion importante de flexion, con dolor.

Rodilla derecha, no flogotica. ba conservado.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: RMN Rodilla izquierda 22-04-2014: Condromalacia rotuliana grado III y condromalacia evolucionada femoral troclear con una amplia área de cartilago delaminado en su compartimen to externo , Pinzamiento compartimento interno con lesión ósea subcondral subyacente. abundante derrame articular sin descartar datos de posible sinovitis reactiva.

4º.-) Que iniciado el expediente a instancias del actor en materia de revisión del grado de invalidez permanente que tiene concedido, se dictó resolución por el INSS en fecha 17/11/2016 que resuelve no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente ya reconocido.

Interpuesta reclamación previa en fecha 9/01/2017, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 10/01/2017.

5º.-) El trabajador presenta el siguiente cuadro residual (IM de fecha 3/11/2016): *Diagnostico: Gonalgia bilateral. Artrosis facetaria.

*Limitaciones orgánicas y/o funcionales.

Gonalgia bilateral y lumbalgia.

*Evaluación clínico-laboral.

Paciente con IPT reconocida para tareas físicas, de carga o para la marcha por terreno irregular, subir- bajar etc, que solicita rev. de grado con misma limitación física y situación funcional.

6º.-) Se tiene por reproducido el informe del CSM Bolueta (20/10/2016; doc. nº 1 actor).

7º.-) La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta sería de 1.708,56 euros, y la fecha de efectos propuesta la de 17/11/2016.

8º.-) Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Desestimo la demanda interpuesta por Casimiro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, debo absolver a las demandadas de cuantos pedimentos se deducían en su contra en el escrito de la misma'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Casimiro , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 2 de Agosto, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 8 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 26 de Septiembre; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Casimiro dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegado la pretensión de revisión de grado de la incapacidad permanente total declarada en 2014 para su profesión de albañil, desestimando la pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Casimiro , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante en 2014, al ser declarado afecto de IPT, que consistía básicamente en las siguientes dolencias: signos de Dupuytrem en mano derecha; rodilla derecha sin problemas; rodilla izquierda: condromalacia rotuliana con derrame articular y marcha con apoyo de bastón; signos de discopatía L5-S1 con limitación moderada de flexión lumbar; aparato respiratorio: CVJ del 49% y FEV1 de 43,551 y FEV1/CVF 86,940.

En la actualidad el estado del demandante es el siguiente: gonalgia bilateral con artrosis facetaria; lumbalgia; las mismas dificultades que en 2014 para marcha por terreno irregular, carga, subir y bajar¿.

Es claro, en opinión de la Sala, que el estado del demandante no se ha agravado de manera significativa ni han surgido ni nuevas dolencias ni nuevos menoscabos funcionales reseñables, pues ya en 2014, al ser reconocido afecto de IPT para su profesión de albañil, tenía las dolencias antedichas y caminaba con bastón, con dificultades para exigencias físicas relevantes, en términos que en la actualidad se mantienen de manera similar.

A ello ha de añadirse que dicho estado físico actual no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad física, de las muchas que existen, calificables de livianas o sedentarias.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos, el actor vea limitada su capacidad, por lo que su recurso y su demanda han de ser desestimados, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Casimiro , frente a la Sentencia de 2 de Junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 57/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1717-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1717-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.