Sentencia SOCIAL Nº 1880/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8004219
SAR
Recurso de Suplicación: 57/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1880/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Gesnaint 2006, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº14 de los de Barcelona de fecha 22 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 75/2016 y
siendo recurrido Constantino , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 02 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por el trabajador Don Constantino contra la empresa 'GESNAINT 2006, S.L.', debo condenar a la sociedad demandada a abonar al actor por los conceptos salariales referidos (vacaciones no disfrutadas, horas en exceso y horas nocturnas), la cantidad de 4.819,84 € más el 10 por 100 anual en concepto de indemnización por demora desde que dichas cantidades debieron ser abonadas; y asimismo le condeno a que abone el actor la cantidad de 537,14 € en concepto de dietas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Don Constantino , ha venido prestando sus servicios, para la sociedad demandada 'GESNAINT 2006. S.L.', domiciliada en Molins de Rei (Barcelona), dedicada a organización del transporte de mercancías, y en concreto al transporte nacional e internacional de tarjetas financieras, lo que efectúa mediante vehículos ligeros, turismos o furgonetas blindados de menos de 3.500 kg. y efectuándose los trayectos con dos conductores; estando encuadrada en el ' Convenio colectivo de trabajo del sector detransporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2007- 2010'; ostentando el demandante la categoría profesional de conductor de furgoneta y con permiso de conducción tipo B, con antigüedad de 23-05-2013 y con salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de 1.753,49 € (equivalente a 57,64 €/día) (de ellas 323,55 € en concepto de parte proporcional de gratificaciones extraordinarias); con contrato indefinido y jornada a tiempo completo; habiendo cesado en la prestación de servicios en fecha 30- 11-2015 por despido objetivo que fue impugnado (sentencia de este Juzgado de fecha 30-01-2017 autos 74/2016 impugnada; hecho primero de la demanda en lo no opuesto por parte demandada, en especial aceptación de antigüedad, categoría y salario; contrato de trabajo obrante a folios 199 a 201 que se dan por reproducidos; hojas de salario obrantes a folios 207 a 213 que se dan por reproducidos; escrito parte demandada presentado en fecha 25-04-2017 obrante a folio 50 y alegaciones empresa en contestación a demanda en lo no opuesto por la parte actora; permiso de conducción folio 198; fichas técnicas vehículos blindados de la empresa obrantes a folios 160 a 167; correos sobre la existencia de dos conductores obrantes a folios 180 a 197).

Entre las cláusulas adicionales del contrato de trabajo figura que el trabajador ' se compromete... a prolongar su jornada de trabajo cuando la empresa lo considere conveniente por motivos organizativos o productivos, con sujeción a los límites legalmente establecidos. El exceso de horas... en relación a la jornada máxima legal será compensado con horas de descanso en la forma y las fechas que de común acuerdo fijen ambas partes coincidiendo con los periodos de menor actividad ' (cláusula 1ª) y que ' no obstante lo previsto en la anterior cláusula adicional 1era, cuando por razones de planificación y producción o por razones de los trabajos a realizar se requiera la prestación de servicios en sábados, domingos o festivos, el trabajador se compromete a realizar las jornadas de trabajo que con antelación le sean notificadas de forma verbal o escrita, compensándose los excesos de jornada ordinaria en horas de descanso con el criterio establecido en la anterior cláusula ' (cláusula 2ª) (folio 200 que se da por reproducido).



SEGUNDO.- De estimarse la tesis de la empresa de prescripción de las cantidades devengadas, en su caso, con anterioridad al día 15-12-2014 (un año antes a la presentación de la papeleta de conciliación extrajudicial), estaría prescrita la reclamación relativa a horas extras, horas nocturnas y dietas correspondientes al mes de octubre-2014 por importe global de 2.375,01 €, al mes de noviembre-2014 por importe global de 1.748,19 € y de los primeros catorce días del mes de diciembre-2014 por importe global de 1.159,47 €, lo que asciende a un total de 5.282,67 €, con el detalle que figura en los cuadrantes apostados por la parte actora obrantes a folios 5 a 7 que se dan por reproducidos. De no estimarse prescritas las posibles cantidades devengadas del 01-12-2014 al 15-12-2015, por ser abonables por la empresa, en su caso, a final del mes de diciembre, al no constar sin que el actor disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 1-4, 10 y 11-12, existiría a favor del actor una cantidad de 729,64 € (estadillo folio 7 que se da por reproducido no desvirtuado por la demandada); y con relación a los referidos viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 52,74 € (105,48: 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con estadillo aportado por actor obrante a folio 7 que se da por reproducido).



TERCERO.- El actor en el año 2.015, en el que prestó servicios para la demandada desde el 01-01-2015 al 30-11-2015, realizó 12 días de vacaciones en el periodo 01-08-2015 a 12-08-2015, ambos inclusive (alegaciones empresa en relación con cuadrante horario mes agosto 2015 aportado por el actor y obrante a folio 81 que se da por reproducido).

El actor, en fecha 10-11-2015 solicitó a la empresa disfrutar de las vacaciones-2015 durante 21 días en el periodo 10-11-2015 hasta el 30-11-2015, ambos inclusive; no constando que la empresa las concediera ni que el actor las disfrutara (documento aportado por la empresa obrante a folio 145 que se da por reproducido, en que consta solicitud trabajador pero figura en blanco la casilla relativa a la autorización del responsable y al seguimiento por el departamento de personal).

El actor no ha disfrutado de vacaciones correspondientes al periodo de tres meses reclamado comprendido desde el 01-09-2015 al 30-11-2015, equivalentes a 7,5 días; ascendiendo su compensación en metálico al haber cesado en la empresa a la cantidad de 432,36 € (7,5 x 57,64), que la empresa no ha abonado al demandante.



CUARTO.- En el periodo 15-12-2014 a 31-12-2014, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 17- 18, 22-24 y 30-31; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en el viaje efectuado el 15-12-2014, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 105,66 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 52,74 € (105,48 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folio 147 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 7 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- En el periodo 02-01-2015 a 29-01-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 2-3, 8, 13-14, 14-16, 19, 21-24 y 28-29. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 82,76 € (165,53 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 147 y 148 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 8 que se dan por reproducidos).



SEXTO.- En el periodo 02-02-2015 a 27-02-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 5-7, 9, 13, 20, 23-24 y 25-27; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 2, 3, 4-5, 11- 12, 16-17, 18 y 19, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 563,57 € .

Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 73,24 € (146,48 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 148 y 149 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 9 que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- En el periodo 02-03-2015 a 31-03-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 2-3, 4, 5-7, 11, 12-14, 16, 18-19, 20, 24, 25-27 y 31; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 23 y 30, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 93,92 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 92,72 € (185,44 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 150 y 151 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 10 que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- En el periodo 01-04-2015 a 30-04-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 31/03-01/04, 8-10, 14-15, 16-18, 22-24 y 27-30; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 20 y 20-21, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 5,87 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 123,79 € (247,58 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 151 y 152 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 11 que se dan por reproducidos).

NOVENO.- En el periodo 04-05-2015 a 29-05-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 4, 6, 7-8, 12-13, 14-16, 20-22, 25 y 27-29; sin que alegue realizara horas en exceso en el viaje efectuado el día 19. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 95,95 € (191,91 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 152 y 153 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 12 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO.- En el periodo 03-06-2015 a 30-06-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 3-5, 8- 9, 12, 17-19, 23, 24-26 y 30; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 11, 15- 16, 22 y 29-30, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 252,41 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 93,76 € (187,52 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 153 a 155 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 13 que se dan por reproducidos).

UN-DÉCIMO.- En el periodo 01-07-2015 a 31-07-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 1, 3, 7, 11, 13, 15-17, 24 y 27; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 6, 10, 20, 21-23 y 28-31 (seguido este último de periodo vacacional), por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 633,96 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 84,96 € (169,93 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 155 y 156 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 14 que se dan por reproducidos).

DUO-DÉCIMO.- En el periodo 13-08-2015 a 31-08-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 13-14, 16-18, 19-21 y 26-28; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 24-25 y 31, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 135,01 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 80,57 € (161,14 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 156 y 157 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 15 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO-

TERCERO.- En el periodo 01-09-2015 a 30-09-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 3-4, 7-8, 10-12, 16, 18 y 25; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 1, 1- 2, 21, 22-24, 28, 29 y 30-1/10, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 495,29 € (hasta el 30-09-2015). Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 98,09 € (196,19 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folios 157 a 159 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 16 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO-

CUARTO.- En el periodo 01-10-2015 a 29-10-2015, el trabajador disfrutó de descanso compensatorio superior a 24 horas tras los viajes realizados los días 2, 5-6, 16-17 y 21-24; sin que conste disfrutara de descanso compensatorio por las horas en exceso realizadas en los viajes efectuados los días 30/09- 1/10, 7-8 y 27-29, por lo que de estimarse la demanda existiría a favor del actor una cantidad de 440,25 €. Con relación a todos los viajes de dicho periodo no consta el abono al demandante del importe de la mitad de las horas nocturnas realizadas (dos conductores) en dichos viajes, por lo que estimarse la demanda y partiendo de las cantidades no cuestionadas para tal supuesto, existiría a favor del actor una cantidad de 106,24 € (212,48 : 2) (alegaciones empresa en acto juicio en relación con folio 159 y con estadillo aportado por actor obrante a folio 17 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO-

QUINTO.- Por lo que de estimarse la demanda en el periodo 15-12-2014 a 29-10-2015, conforme se detalla en los hechos declarados probados precedentes, existiría una diferencia total en favor del actor en concepto de compensación económica por horas trabajadas en exceso de la jornada y no compensadas por descansos la cantidad de 2.620,28 € y por horas nocturnas trabajadas la cantidad de 984,82 €; lo que asciende globalmente a 3.605,1 €; y de adicionar el periodo del 01-12-2014 al 15-12-2015 (respectivamente, las cantidades de 729,64 € y 52,74 €), resulta un total global de 4.387,48 €.

DÉCIMO-

SEXTO.- La empresa bajo el concepto de ' kilometraje ' y/o ' dietas ' ha abonado al actor en los meses de diciembre-2014 (70 €), mayo-2015 (90 €), junio-2015 (75€), julio-2015 (75 €), agosto-2015 (75 €), septiembre-2015 (315 €) y octubre-2015 (240 €), lo que asciende a un total de 940 €, equivalente a un promedio mensual de 134,28 € (940: 7) (hojas de salario obrantes a folios 207 a 213 que se dan por reproducidos); sin que la empresa justifique la causa de no haber abonado tales conceptos al trabajador en los meses de enero-2015, febrero-2015, marzo-2015 y abril-2015, por lo que aplicando dicho promedio mensual, de entenderse deberían abonado tales conceptos, existiría a favor del actor una cantidad de 537,14 € (134,28 x 4). La empresa en determinados periodos (de 01- 08-2015 a 01-11-2015) justifica haber abonado al actor hoteles y comidas mediante la tarjeta de la empresa (folios 205 y 206 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO-SÉPTIMO.- El actor presentó la papeleta de conciliación extrajudicial el día 15-12-2015, el intento conciliatorio sin efecto por incomparecencia de la empresa tuvo lugar el día 15-01-2016 y la demanda objeto de las presentes actuaciones se presentó en el Registro General del Decanato el día 02-02-2016 (folios 1 y 31).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Gesnaint 2006, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no consta haya presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Gesnaint 2006, S.L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el trabajador demandante Sr. Constantino , la condenó a pagarle la cantidad de 4.829,84 euros, más el 10% de intereses por mora, por los conceptos de vacaciones no disfrutadas, horas en exceso y horas nocturnas, así como también otros 537,14 euros por dietas no abonadas. El recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita la modificación de múltiples hechos declarados probados de la sentencia recurrida, haciendo constar la Sala antes de entrar en su análisis, que al ser tantos debería haber solicitado, en su caso, la nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , dado que la modificación/adición/supresión de hechos probados únicamente es posible en este orden judicial social, cuyos procedimientos se rigen por los principios de única instancia, oralidad e inmediación judicial, cuando el recurrente, solamente mediante pruebas documentales y/o periciales sin recurrir a hipótesis, razonamientos o elucubraciones, consigue demostrar la equivocación evidente del juzgador de instancia, ya que en caso contrario el motivo/s han de ser desestimados.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, se analizan los siguientes motivos de recurso: 1)Del hecho probado segundo in fine, en que se recogen los tiempos de descanso y las cantidades devengadas por el trabajador, para que se haga constar que la empresa entiende que están prescritas las devengadas entre los día 1 y 15 de diciembre de 2015, tratándose de una cuestión claramente jurídica no revisable en hechos probados, sin que después inopinadamente se denuncie por el cauce adecuado del apartado c) del art.193 de la LRJS , infracción alguna de las normas y doctrina jurisprudencial en materia de prescripción, habiendo cumplido, por lo demás, la magistrada de instancia la obligación establecida en el art. 97.2 de la LRJS al haber hecho constar los razonamientos que le han llevada a esas conclusiones, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones por las que ha de ser desestimado este motivo de recurso.

2)Del hecho probado cuarto en lo relativo a que el trabajador únicamente ha disfrutado de descansos compensatorios en determinados viajes pero no en todos, lo que se complementa en el fundamento de derecho quinto, según las alegaciones que realiza, tanto en lo referido a la existencia de dichos descansos como a que en todo caso al trabajador le correspondería solo la mitad por viajar dos conductores, no pudiendo prosperar en cuanto a la primero porque la magistrada de instancia aplica el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre facilidad probatoria y en cuanto a lo segundo por tratarse de una interpretación del convenio colectivo aplicable, no denunciándose posteriormente infracción alguna del convenio del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona, aplicable a la relación jurídica laboral entre las partes.

3)Del hecho probado quinto en que se reseñan las cantidades que la empresa adeuda al trabajador por haber trabajado en horario nocturno, alegando al respecto su interpretación del art. 22 del Convenio Colectivo del sector de transporte de mercancías y logística de la provincia de Barcelona en el sentido de que dicho plus únicamente lo percibe quien conduce el vehículo, lo que ha de ser desestimado por esta Sala al tratarse de una cuestión jurídica, y no de hecho, como es la interpretación de una norma sustantiva sobre la que posteriormente no se denuncia que haya sido infringida.

4)De los hechos probados sexto, séptimo, octavo, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto, así como la supresión del fundamento de derecho quinto, a la vista de las pruebas practicada, no pudiendo prosperar al basarlos en la documental presentada por la actora, que al ser de carácter privado ha sido valorada libremente por la magistrada de instancia en un uso correcto de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , no siendo posible apoyarla con la prueba practicada en el acto del juicio que no sea estrictamente documental y/o pericial.

5)La modificación del hecho probado noveno, así como la supresión de hechos considerados probados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, lo que no puede prosperar por todo lo anteriormente expresado en los párrafos anteriores.

6)La modificación del hecho probado decimoquinto así como la supresión de hechos considerados probados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, lo que tampoco puede prosperar por todo lo anteriormente expresado en los párrafos anteriores.

7)L)La modificación del hecho probado decimosexto, así como la supresión de hechos considerados probados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, lo que tampoco puede prosperar por todo lo anteriormente expresado en los párrafos anteriores.



TERCERO .- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , y la doctrina judicial que cita de distintas Salas de lo Social de TSJ (que no constituyen doctrina jurisprudencial de acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil ), alegando al respecto fundamentalmente la equivocación de la magistrada de instancia en materia de carga de la prueba ya que en cuestión de horas extraordinarias su carga corresponde al trabajador y no a la empresa, terminando por solicitar que, con revocación de la sentencia recurrida, se desestime íntegramente la demanda.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución al haber sido desestimados todos sus motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

Pues bien, como ya se ha dicho en varias ocasiones se está ante un recurso en que fundamentalmente se denuncian infracciones de carácter formal, siendo la legislación material aplicable al caso los arts. 8 y 11 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , así como el convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera, concretamente en sus artículos 6, 17, 18, que regulan el plus de nocturnidad, dietas, etc., dándose la circunstancia que la magistrada de instancia ha hecho constar en cada uno de los hechos probados combatidos la prueba practicada al respecto, incluyendo en muchos casos la documental aportada por la empresa y por el trabajador y sus alegaciones sobre todas y cada una de las cuestiones debatidas, tales como, la prescripción de parte de las cantidades devengadas cuyo plazo no comenzó hasta el día en que se abonaba la mensualidad correspondiente, las vacaciones no disfrutadas por el trabajador, los descansos compensatorios realizados posteriormente a los distintos viajes, las dietas y kilometraje, sobre todo lo cual se ha razonado posterior y detalladamente en la fundamentación jurídica, no tratándose la mayoría de las peticiones del trabajador, que ha visto reducir sus pretensiones desde los 8.173,25 reclamados en su escrito de demanda a los 4.829,84 euros, más 537.14 en concepto de dietas, de la existencia o no de la realización de horas extraordinarias, sino de si han sido compensadas por descansos y si han sido abonadas de acuerdo con el convenio colectivo, materias sobre la cual la empresa tiene una mayor facilidad probatoria habiendo siendo aplicado correctamente el art. 217 de la LEC .

Por todo lo anteriormente expuesto, procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GESNAINT 2006, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en fecha 22 de mayo de 2017 , recaída el procedimiento 75/2016, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Constantino contra la recurrente, en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda la cantidad depositada para poder recurrir, sin que quepa su condena en costas al no haber sido impugnado su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.