Sentencia Social Nº 1881/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01881/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100764, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000741 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Julio

Recurrido/s: AMBULANCIAS LUIS ANGEL S.L., AMBULANCIAS DEL NARCEA S.L., TRANSPORTE SANITARIO GESTION Y COORDINACION S.L.

(TRANSAGECO), TRANSINSA S.L., AMBULANCIAS NALON S.L., AMBULANCIAS GIJON S.A., AMBULANCIAS REUNIDAS S.L., AMBULANCIAS DEL

OCCIDENTE DEL PRINCIPADO S.L., UTE CENTRO DE EMERGENCIAS Y COORODINACION DE AMBULANCIAS DEL PRIN.S.A, AMBULANCIAS

PRINCIPADO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000423 /2008

SENTENCIA Nº: 1881/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a doce de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000741/2009, formalizado por el Letrado CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Julio , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000423/2008, seguidos a instancia de Julio frente a AMBULANCIAS LUIS ANGEL S.L., AMBULANCIAS DEL NARCEA S.L., TRANSPORTE SANITARIO GESTION Y COORDINACION S.L. (TRANSAGECO), TRANSINSA S.L., AMBULANCIAS NALON S.L., AMBULANCIAS GIJON S.A., AMBULANCIAS REUNIDAS S.L., AMBULANCIAS DEL OCCIDENTE DEL PRINCIPADO S.L., UTE CENTRO DE EMERGENCIAS Y COORDINACION DE AMBULANCIAS DEL PRIN.S.A, AMBULANCIAS PRINCIPADO S.A., parte demandada representada, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La parte actora, D. Julio , con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, cuyas demás circunstancias personales constan en el escrito de demanda, ha venido prestando servicios con la categoría profesional de conductor con una antigüedad referida al 9.6.95 por cuenta y orden de la empresa Centro de Emergencias y Coordinación de Ambulancias del Principado de Asturias (CECAPSA), con centro de trabajo en el Servicio de Urgencias de Oviedo.

2º.-. El 31 de mayo de 2002 la empresa CECAPSA acuerda el despido del actor junto a otros trabajadores. Impugnando ese despido se formaron en el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo los autos 892/2002 al 902/2002 -acumulados-. En dichos autos figuraron como demandadas: Ambulancias Gijón S.A., Ambulancias Nalón S.L., Ambulancias Luis Angel S.L. Ambulancias Principado S.L., AMBUCENTER S.L., Centro de Emergencia Coordinación de Ambulancias del Principado S.A., Unión Temporal de Empresas "Centro de Emergencias y Coordinación de Ambulancias", Ambulancias Reunidas S.L., Ambulancias del Occidente del Principado de Asturias S.L., Ambulancias Cangas del Narcea S.L., Transportes Sanitario Gestión y Coordinación S.L. En sentencia recaída en dichos autos de 30 de septiembre de 2002 se declara, por violación del Derecho Fundamental, la nulidad del despido de que fue objeto el actor el 1 de julio de 2002, condenando a las empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración y solidariamente a las mismas a readmitir al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón del salario día indicado en el relato de hechos probados.

Dicha Sentencia por obrar en autos damos su contenido por reproducido.

3º.-. El 25 de noviembre de 2002 el actor recibió comunicación de la empresa por la que se le asignaba puesto de trabajo en el centro de trabajo sito en hospital San Agustín de Avilés, dentro de la entidad Ambulancias Reunidas S.L.

La jornada del actor desde el 31.3.03 hasta el 3.6.07 era de 8 horas diarias, en jornada partida, de lunes a viernes en horario de 9 a 13 horas y de 14 a 18 horas, en el centro de trabajo de Avilés.

4º.- Interesada por el actor ejecución provisional de la sentencia de 30 de septiembre de 2002, por autos del Juzgado nº 5 de 25 de marzo de 2003 se desestima la solicitud al entender que aun cuando no se mantiene el centro de trabajo anterior, se ha respetado su salario y puesto de trabajo en lo que se refiere a categoría, sin cambio de residencia ni acreditación de otro perjuicio, no considerándose la readmisión como irregular. Interpuesto recurso de reposición frente al indicado Auto, fue desestimado por otro de 30.05.2003 , que mantuvo la misma argumentación.

5º.- La referida sentencia del Social nº 5 de Oviedo, de 30.9.02 , fue confirmada por sentencia de nuestro Tribunal Superior de 30 de julio de 2004 .

6º.-. Pretendida ejecución definitiva por el demandante -y el resto de los trabajadores ejecutantes- interesando la reposición al puesto de trabajo anterior al despido, en auto del Juzgado de lo Social nº 5 de 12 de julio de 2005 se desestima tal ejecución, en los términos que obran en autos y que se dan por reproducidos. En resolución de 25 de octubre de desestima la reposición intentada contra la anterior.

7º.- Formalizada suplicación contra los anteriores, en sentencia de nuestro tribunal Superior de 19 de mayo de 2006 se estima la impugnación interpuesta por el actor, y con revocación de aquéllos, se declara irregular la readmisión del mismo así como su derecho a ser readmitido en el puesto de trabajo que desempeñaba en el momento del despido debiendo seguirse la ejecución contra las empresas condenadas en los mismos términos establecidos en la sentencia firme de despido de 30 de septiembre de 2002 , todo ello en los términos que obran en autos y que se dan por reproducidos.

8º.- En comparecencia de mayo de 2007 celebrada ante el Juzgado de lo social nº 5 en ejecución de la sentencia de despido, se dispone la readmisión del demandante que se llevará a cabo por la empresa TRANSINSA y en el centro de trabajo de Oviedo, para dar cobertura a los servicios de Urgencia de la zona Territorial de Oviedo o Área Sanitaria IV, incorporación que se efectuará el 4 de junio siguiente, todo ello en los términos que obran al folio 172 de autos que se da por reproducido.

9º.- En cuanto a las sociedades codemandadas fueron constitutitas por las sociedades y particulares que se expresan en los hechos probados 6º a 12º de la Sentencia del Tribunal Superior de 30 de julio de 2004 . Entre todas las empresa concurren los vínculos que se expresan en la referida sentencia, cuyos particulares se dan por reproducidos.

10º.- El actor interpuso demanda reclamando por el concepto de dietas, que dio lugar al procedimiento 556/03 de este Juzgado, al cual se acumularon los autos 641/03 y 959/03 de este mismo Juzgado. Recayendo Sentencia en fecha 5.1.04 , desestimatoria en cuanto a la reclamación de cantidad en concepto de dietas. En el hecho probado quinto y sexto se recoge que El actor, que tiene su domicilio en Oviedo, trabajó en el indicado turno los días 31 de marzo de 2003, 1, 29 y 30 de abril del mismo año, 2, 5, 6 ,7 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de mayo de 2003, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de junio del mismo año, 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de julio, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 29 de agosto, 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2003. Asimismo, el 15.05.2003 realizó una hora extra.

SEXTO.- La empresa no le ha abonado al actor cantidad alguna correspondiente a la dieta de la comida de los días indicados, ni por la hora extraordinaria referida. De haber procedido a tales abonos, habrían supuesto un total de 1.027,76 ? por las dietas y de 11,03 ? por la hora extra.

11º.-- El valor de la hora ordinaria ascendía en el año 2003 a la cantidad de 6,35 ?; para el año 2004 a la cantidad de 6,38 ?; para el año 2005 a la cantidad de 6,84 ? y para el año 2006 a la cantidad de 8,73 ? y para el año 2007 a la cantidad de 9,24 ?.

12º.- No queda acreditada la distancia kilométrica entre Avilés y Oviedo.

13º.- El actor cobró las cantidades que constan en los recibos de salarios obrantes en autos, en los periodos a los que los mismos hacen referencia, cuyo contenido damos por reproducido por obrar en autos.

14º.-. Obra en autos el Convenio Colectivo Estatal de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia del año 2003 y 2004.

Así como el Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Asturias de los años 2005, 2006 y 2007.

Damos por reproducido el contenido de los mismos.

15º.- El actor presentó las papeletas de conciliación siguientes: El día 19/09/07, celebrándose el acto el día 28/09/07, por el concepto de 143 horas extraordinarias en 143 días trabajados entre el 1/10/06 y el 4/06/07, con el resultado de intentado sin efecto.

El día 02/10/07, celebrándose el acto el día 09/10/07, por el concepto de desplazamientos en las fechas indicadas en la papeleta de demanda.

El día 23/11/07, celebrándose el acto el día 03/12/07, por los conceptos de 179 horas extraordinarias en 179 días trabajados entre el 20/01/05 y el 30/09/05; 55 horas extraordinarias en 138 días trabajados entre el 1/11/03 y 20/01/04; y 138 horas extraordinarias en 138 días trabajados entre el 31/03/03 a 31/10/03.

Con anterioridad se presentaron otras papeletas de conciliación que, dado su volumen y por obrar unidas a los autos, se da por reproducido el contenido de las mismas

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de instancia que estima en parte la demanda formulada por Don Julio y condena a la demanda a abonarle la cantidad de 15.535,07 euros en concepto indemnización por daños (5.719,67 euros por el tiempo invertido en desplazamientos y 9.815,4 euros en concepto de kilometraje) rechazando la reclamación en el punto relativo a las dietas y diferencias salariales, es recurrida en suplicación por la representación letrada del actor interesando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 191 b) LPL solicita la parte recurrente se de nueva redacción al ordinal decimotercero para que se añadan las diferencias salariales que le adeuda la parte demanda.

En recta aplicación de dicho precepto legal y conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por la Sala, cualquier modificación o alteración en el relato fáctico del Juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos denote de manera clara, evidente y directa el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- aportados a las actuaciones, que el artículo 97.2 de la misma LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En esta línea, la modificación que para el contenido del hecho probado se solicita deviene tanto jurídica como procesalmente inatendible porque además de que el redactado que como adición al mismo se propone no integra hechos sino una valoración jurídica predeterminante del fallo -pues admitido tal aserto cualquier decisión que no fuera la de estimación de la pretensión deducida por el actor devendría contradictoria- que como tal no tiene cabida como hecho probado conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 26 de abril, 11 de junio y 10 de julio de 1985 , es lo cierto que en pro de la misma no se aduce ni invoca más que el convenio colectivo y las nóminas y por un lado, estas como afirma el Alto Tribunal en sentencia de 15.05.1990 , sólo evidencia el hecho del pago y la cantidad a que el mismo asciende pero en modo alguno los conceptos por los que el trabajador cobro ni aún menos lo que tuviera derecho a cobrar por lo que devienen inaceptables a los fines pretendidos y por otro lado, el Convenio Colectivo, como norma jurídica en sentido propio y de derecho necesario, carece de eficacia en revisión fáctica.

La revisión interesada, por tanto, ha de ser rechazada.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción, por no aplicación del artículo 217 LEC en relación con las tablas salariales del Convenio Colectivo para Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Asturias.

El motivo no puede acogerse primero, porque en el mismo el recurrente se limita a realizar un alegato sobre la carga de la prueba; segundo, porque se denuncia la infracción de norma procesal y del tenor literal del artículo 191 c) LPL se deduce que por este cauce procesal sólo puede denunciarse la infracción de normas sustantivas, y, a sensu contrario, no las de índole procesal, salvo que la norma procesal sea determinante del contenido del fallo de la sentencia que se quiere impugnar; y tercero, porque la referencia genérica al Convenio Colectivo y sus tablas salariales resulta inadmisible máxime cuando el recurrente -de acuerdo con le inmodificado relato fáctico- ni prueba ni justifica el origen de la diferencia reclamada.

En todo caso señalar que frente a la concreta reclamación por diferencias salariales que dentro de la genérica de indemnización por daños el trabajador presentó, se formuló oposición por uno de los demandados y la Magistrada ante las alegaciones realizadas por este, valoró las pruebas aportadas y resolvió en consecuencia. De conformidad con el artículo 217 LEC que se cita como infringido, es al actor a quien incumbe la carga de probar la certeza de los hechos alegados en la demanda que da lugar al efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, como es en este caso, el hecho que da lugar a esa diferencia salarial reclamada, faltando esta prueba la pretensión ha de decaer.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra Ambulancias Luis Ángel, S.L., Ambulancias del Narcea, S.L., Transporte Sanitario Gestión y Coordinación, S.L. (TRANSAGECO), Transinsa, S.L., Ambulancias Nalón, S.L., Ambulancias Gijón, S.A., Ambulancias Reunidas, S.L., Ambulancias del Occidente del Principado, S.L., UTE Centro de Emergencias Y Coordinación de Ambulancias del Principado, S.A., Ambulancias Principado, S.A. sobre reclamación de cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.