Sentencia SOCIAL Nº 1881/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6703/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000020
mmm
Recurso de Suplicación: 6703/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 28 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1881/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 10
Barcelona de fecha 20/6/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 570/2017 y siendo recurrido/a Jesús
Ángel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y CADYM 2018, S.L. (ANTES SERVEIS INDUSTRIALS SERVYCAT 2007, SL). Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/6/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Jesús Ángel contra ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA y CADYM 2018 SL ( antes SERVEIS INDUSTRIALS SERVYCAT 2007, S.L. declaro a la demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de soldador derivada de accidente profesional condenando a la MUTUA ASEPEYO a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 20.446,06 euros anuales más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, y con efectos desde el día 03-02-2017, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de TGSS, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Jesús Ángel nacido el día NUM000 -1977 se encuentra afiliado a la Seguridad Social yen situación de alta, y sufrió un accidente de trabajo el día 02/07/2015 prestando servicios en la empresa Serveis Industrials Servycat, 2007 S.L.U quien tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo estando al corriente de pago de las cuotas. (Expediente administrativo, no controvertido).

2.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 02/07/2015.

Estuvo en situación de IT desde el 02/07/2015 y agotó el subsidio el 03/02/2017 por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días.

Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el SGAM emitió dictamen el 30-01-2017. La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 7-03-2017 por la que se declaraba al actor ' en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 03/02/2017 y derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 41.976 euros. El responsable de pago es ASEPEYO, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la SeguridadSocial y Tesoreria General de la Seguridad Social'(no controvertido y obra al expediente administrativo, folios 41-42de autos) 3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-05-2017 . (no controvertido y obra al expediente administrativo, folio 81 vueltoy 82 de autos) 4.- La profesión habitual del actor es de soldador (no controvertido y obra en las resoluciones administrativas) 5.- La base reguladora no controvertida de la incapacidad parcial es de 1.749 euros mensuales, la de la incapacidad total es de 20.446,06 euros anuales con fecha de efectos del 3-02-2017 . (no controvertido) 6.- Jesús Ángel presenta en la actualidad la siguiente patología: 'FRACTURA PRIMER CUNIFORME PIE IZQUIERDO CON LIMITACION A LA DEANMBULACION Y /O BIPEDESTACION PROLONGADA. FRACTURA PROXIMAL DE PRONE IZQUIERDO. ROTURA COMPLEJA DEL CUERNO POSTERIOR Y CUERPO DEL MI DE LA RODILLA IZQUIERDA ASOCIADO AFLPA MENISCAL DESPLAZADO MEDIALMENTE HACIA LA REGION INTERCONDILEA, TRATADO VIA ARTROSCOPICA Las limitaciones funcionales son para deambulación prolongada y sostenida, bipedestación prolongada y sostenida, subir y bajar escaleras de forma prolongada y sostenida, y no puede correr,y con relación al tobillo izquierdo y pie izquierdo presenta una marcha antialgica con cojera antialgica izquierda.

(informes médicos aportados por la actora, informe medico forense al folio 208).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que realizó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probadosal amparo del art. 193 b LRJS; y al amparo del art. 193 c LRJS denuncia la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art.

632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende la modificación del hecho probado 6º en el sentido de señalar que ' Jesús Ángel sufrió un accidente de trabajo el día 2.7.2015 con resultado de fractura primer cuneiforme de pie izquierdo tratado de forma conservadora actualmente presenta un déficit global de movilidad global del 17% en el tobillo izquierdo.

En concreto, la FLEXIÓN PLANTAR 45º (lado afecto 50º), FLEXIÓN DORSAL13º (afecto 0º), inversión 50º (afecto 44º), EVERSIÓN 16º (afecto 10º), lo que supone una limitacón a la deambulación y/o bipedestación prolongada. La fractura proximal de peroné izquierda no presenta limitación y la rotura del cuerno posterior y cuerpo de menisco tratado quirúrgicamente tampoco presenta limitación funcional actualmente.' La modificación ha de realizarse en cuanto a los grados de afectación de la movilidad del pie, conformes a los documentos citados de valoración funcional (foios 178 a 180, y restantes que se citan); las restantes pretensiones so irrelevantes en cuanto ya constan por el conjunto de la sentencia recurrida.

Pretende la supresión del hecho sexto de la mención de que 'no puede correr'. Supresión que no `procede realizar en la medida en que es una conclusión médicamente adoptada como consecuencia a las secuelas acreditadas, y no una valoración desprovista de cualquier relación de consecuencia con las secuelas.

Finalmente pretende la adición de un hecho cuarto bis, según el que la profesión del trabajador es la de soldador, en que la mayor parte de su actividad se desarrolla en el taller y deambulando plr terreno regular y en que los trabajos en altura son puntuales. La sustancia de tales hechos ya resulta de los fundamentos de derecho de la sentencia, especialmente el cuarto, sobre valoración de las cargas físicas del trabajo. Por ello la modificación es innecesaria.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa el trabajador padece en sustancia, conforme a los hechos declarados probados, 'limitación ... a la bipedestación prolongada'. Esta es la única limitación relevante en orden al ejercicio de su profesión habitual de soldador, pues realmente ha de estar de básicamente de pie durante toda la jornada, aunque pueda combinarla con otras posturas. Pero de ello no puede deducirse que esté realmente incapacitado para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, por esta causa, pues la afectación del primer hueso cuneiforme del pie izquierdo, tras su fractura y consolidación, puede dar lugar ciertamente a una mayor penosidad en la bipedestación (( SSTS 29/1/87, 30/6/87, entre otras), pero no consta que de ello resulta la incapacidad para la realización de su trabajo. La bipedestación implica un sostén con ambas extremidades, y el pie izquierdo afectado puede apoyar con el resto de la planta no afectada, de modo que la limitación en el apoyo del pie por causa de este primer hueso cuneiforme no implica la incapacidad de estar de pie precisa para su profesión, sino, tal como declaró la resolución administrativa, una dificultad o mayor penosidad en la bipedestación, lo que implica la existencia de una incapacidad permanente parcial, tal como declaró la resolución administrativa, y no una total. Por ello ha de estimarse el recurso revocándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, en los autos 570/2017, debemos de revocar y revocamos la sentencia recurrida sobre declaración de incapacidad permanente total.

Sin costas y procédase a la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir y dése el destino legal a las consignaciones o los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.