Sentencia Social Nº 1882/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1420/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia. 1420/13

RECURSO SUPLICACION - 001420/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Juan Luis de la Rúa Moreno

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a once de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1882/2013

En el RECURSO SUPLICACION - 001420/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000787/2012, seguidos sobre despido, a instancia de D. Fernando , asistido por el letrado D. Jaime Ferra Pellicer, contra COINGASA (COMERCIAL E INDUSTRIAL GARCIA SANCHEZ SA), asistido por el Graduado Social Manuel Quiriano Perez Cortés, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada ,habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Fernando , contra la mercantil Comercial e Industrial García Sánchez S.A. (Coingasa) procede declarar procedente el despido llevado a efecto en fecha 25-5-12, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Que estimando parcialmente la demanda acumulada instada por Fernando , contra la mercantil Comercial e Industrial García Sánchez S.A. (Coingasa) debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 8.371,24 euros

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que el actor Fernando , viene prestando sus servicios para la mercantil Comercial e Industrial García Sánchez S.A. (Coingasa) con una antigüedad reconocida en nomina de 27-11-03 si bien previamente prestaba servicios de forma indistinta para la citada mercantil así como Exporpiel S.A. (otra empresa del grupo) desde el 1-10-01. La categoría del actor es la de auxiliar administrativo, percibiendo una retribución mensual con prorrata de extras de 796,56 euros. El salario de un empleado administrativo nivel 2 en el Convenio de industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peleteria asciende a la cantidad mensual de 1.337,19 euros con prorrata de extras, hecho este no discutido no discutido.

Segundo.- Al actor en fecha 25-5-12 se le comunico carta del siguiente tenor literal:

Muy Sr nuestro:

Por medio del presente escrito y de conformidad con lo dispuesto en el art 55 del Estatuto de los trabajadores le notifico su despido disciplinario que surtirá efectos a partir de la recepción de este escrito imputándole al efecto los siguientes

HECHOS

Abusando de la confianza depositada en Ud. por razón del contrato de trabajo ha sustraido de la empresa y ha hecho suya la suma de VFEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS (26.310 EUROS), cantidad que puede ampliarse hasta NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUORS (90.852) si se confirman los indicios que resultan de la verificación provisional de la cuenta de gastos corrientes.

Para lograr tal ilicito fin Ud ha emitido los cheques bancarios que a continuación se detallan; los ha pasado a la firma en concepto de 'compra de sellos'; los ha cobrado en la ventanilla de una sucursal bancaria y, en lugar de comprar los sellos, ha hecho suyo el importe de todos y cada uno de los cheques.

(Sigue relación de 25 cheques desde 13-10-10 a 23-5-12 de Bankinter por un importe total de 26,310 euros imputándose su importe a compra de sellos, 3.000 sellos por cada cheque según el valor facial de cada sello de 34, 35 o 36 céntimos de euros).

Tipificación:Los hechos referidos están tipificados como falta laboral de carácter muy grave en el art 33,3 del Convenio Colectivo de ámbito empresarial y en el art 54,2,d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento contractual muy grave y culpable, susceptible de ser sancionado con el despido disciplinario.

A los meros efectos de acreditar su recepción le ruego firme copia del presente escrito.

Tercero.- Consta acreditado que el actor prestaba servicios administrativos en la empresa, teniendo encargados entre otras funciones la elaboración y franqueo de correo asi como otras gestiones fuera de la sede de la empresa. Al inicio de la relación laboral el actor gestionaba el correo utilizando sellos que adquiría en las oficinas para lo que se le expedía un cheque al portador que era cobrado por el mismo, contabilizando su expedición y abono, utilizando el actor los fondos para adquirir los sellos necesarios, si bien el actor no adjuntaba factura o ticket alguno de la compra de tales sellos, quedando contabilizada la compra por la expedición del cheque y su abono al actor, y ello en razón de que la contabilización de tales sellos con factura no era preceptiva al no estar sometido a IVA. Cuando el actor en sus funciones necesitaba de efectivo procedía a requerir del servicio de caja de la empresa de la cantidad necesaria justificada con la presentación de ticket o factura.

El actor siguió procediendo de tal forma en la gestión de los cheques para compra de los sellos, redactando los cheques, que eran posteriormente firmados por persona autorizada y contabilizados, sin justificar la real compra de los sellos a los que iba destinado el efectivo. Junto a esta actuación el actor al menos desde octubre de 2010 procedió a franquear las cartas y otros objetos postales mediante el franqueo en la sede de correos, sin uso de sellos, con facturación por parte de Correos y cargo de la citada factura a la cuenta de caja de la mercantil con gestión de la misma por parte del actor.

Cuarto.- Por parte del gestor del servicio de caja de la empresa, Rodolfo al observar tal contradicción entre la existencia de compras de sellos cuando el franqueo de los objetos postales se realizaba en lo oficina de Correos con cargo en la caja con presentación de ticket o factura, lo puso en conocimiento de los superiores que al requerir al actor explicaciones sobre tal circunstancia no dio explicación alguna manifestando que los sellos estaban en el cajón, aportando exclusivamente cuatro pliegos de sellos (25 sellos por pliego) de 0,35 céntimos cada sello, tres de ellos sin uso y otro con solo 21 sellos restantes.

El actor si bien reconoció que el trabajador Rodolfo no tenia nada que ver con el destino final de los cheques abonados para compra de sellos, razón por la cual la empresa dejo sin efecto el despido que había llevado a efecto en relación a Rodolfo . El actor no ha justificado compra alguna de sellos en importe alguno mas alla de los antes referidos existentes en el cajón de la mesa del actor.

Quinto.- La mercantil demandada se dedica a la a la transformación y manipulación de pieles, almacén de cueros y pieles asi como al manipulado de cueros, disponiendo de un convenio propio, reconociendo la parte demandada la existencia de un error en el abono de las nominas, sin actualización salarial, reconociendo la existencia de un saldo deudor al cese del actor de 5.249, 64 euros en favor del actor según desglose de documento 22 de la demandada bloque 4.

El actor manifiesta que iba a contraer matrimonio en 30-6-12 y que tal hecho se había notificado a la empresa, no contando prueba alguna del matrimonio ni de su comunicación.

El salario de un empleado administrativo nivel 2 en el Convenio de industrias del curtido, correas, y cueros industriales y curtición de pieles para peletería asciende a la cantidad mensual de 1.337,19 euros con prorrata de extras, hecho no discutido.

El actor ha devengado y no le han sido abonadas por la empresa las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

Salario mayo 2012 (25 dias)

Diferencias salariales junio 2011 a abril 2012

Diferencia Extra Verano 2011

Diferencia Extra Navidad 2011

PP Extra Junio 2012

PP Extra Navidad 2012

TOTAL EN EUROS

876,27

4.791,18

424,77

424,77

963,90

438,13

8.371,24

Sexto.- No consta que el trabajador el año anterior al despido haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores.

Séptimo.- En fecha 12-7-12 tuvo lugar acto de conciliación sin lograrse avenencia habiendo sido presentada la papeleta en fecha 6-6-12, formulando demanda en 29-6-12.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Fernando

COINGASA (COMERCIAL E INDUSTRIAL GARCIA SANCHEZ SA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre tanto por el actor, Fernando , como por la demandada, COMERCIAL E INDUSTRIAL GARCÍA SÁNCHEZ, S.A - en adelante COINGASA- la sentencia que dictó el día 18 de febrero de 2.013 el Juzgado de lo Social número 1 de los de Valencia en la que, resolviendo en la instancia la litis iniciada en virtud de demanda deducida por el actor en la que ejercitaba acumuladamente acciones de impugnación de despido disciplinario y de reclamación de salarios, desestimó la primera por considerar procedente el cese impugnado y estimó parcialmente la segunda condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 8.371.l 24 euros en concepto de salario de 15 días del mes de mayo de 2012, diferencias salariales devengadas entre junio de 2011 y abril de 2.012 y diferencia de la paga extra de verano de 2.011.

2. El recurso del actor se articula en tres motivos de los cuales dos se destinan a la revisión fáctica, si bien en el primero esta es solicitada con carácter subsidiario tras una previa solicitud de subsanación de errores, y el otro a la censura jurídica. Por su parte, el recurso de la demandada se articula en dos motivos de los que el primero se destina a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica. Ambos recursos han sido impugnados de contrario.

3. Razones de método hacen que debamos abordar en primer lugar aquellos motivos de los recursos que se destinan a la modificación del relato de histórico de la sentencia, resolviendo, una vez quede fijado definitivamente tal resultancia fáctica, aquellos motivos que se destinan a la censura jurídica.

SEGUNDO.- 1. En lo que se refiere a la revisión fáctica del actor, éste propone lo siguiente:

en el primero de los motivos, como subsanación de errores al amparo del art. 267 LOPJ , o subsidiariamente con invocación del art. 193 apartado b) de la LRJS se solicita que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 38.1 E.T y 11 del Convenio 132 de la OIT, ya que el actor prestó servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 1-10-2.001 hasta e4l 25-2-2.012 que sea incluida en liquidación obrante en el relato histórico de la sentencia que la empresa le adeuda al actor la cantidad de 438, 13 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, concepto este sobre el que no se ha pronunciado la resolución de instancia, por lo que el importe bruto de la condena debe ascender a 8.809, 13 euros;

en el segundo de los motivos se pretende que el hecho probado tercero quede redactado en la extensa forma que obra a los folios 19 a 21 del rollo, justificando la misma en la documental obrante a los 62 a 425 de las actuaciones acreditativos de que cada cheque recibía el visado del Jefe de contabilidad; 158, 163, 230 y 233 vuelto, 245 y 248 relativos al arqueo; folios del Grupo II de la documental de la demandada, lo ya consignado por el Juzgador en el fundamento quinto de la sentencia, y folios 1 a 10 del Grupo II del ramo de prueba de la empresa.

2. Ninguna de las revisiones propuestas pueden ser acogidas:

A) En lo que se refiere a la pretendida tanto como subsanación, como por revisión relativa a la parte proporcional de las vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2.012, por referirse tanto a aspectos fácticos, como jurídicos relativos a un concepto no reclamado ni en la demanda inicial, ni en el ulterior juicio, pudiendo haberlo sido, de ahí que su planteamiento en esta sede suplicacional suponga que nos encontramos ante una cuestión nueva de vedado acceso en este momento procesal. . En este sentido debemos recordar con la STS de 26-9-2001 que es doctrina de Sala,IV contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal .

B) En cuanto concierne a la segunda de las revisiones que se proponen, la misma no puede prosperar y ello porque: en lo que se refiere a la adición relativa al visado del jefe de contabilidad, porque resulta redundante e innecesaria puesto que el propio relato de la sentencia ya expresa que los cheques eran contabilizados, en cuanto a la no exigencia de justificación mediante tíquet, factura etc.. por versar sobre hechos negativos, y en lo que se refiere a la tercera por ser como la primera carente de toda relevancia.

3. Por su parte, en el recurso del demandado se pretende que:

a) Se suprima tanto en el primero como en el quinto de los hechos que integran la relación fáctica el inciso siguiente:

' El salario de un empleado administrativo, nivel 2 en el Convenio Colectivo de Industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peletería asciende a la cantidad de 1.337, 19 euros con prorrata de pagas extras, hecho este no discutido.'

Y para justificar tal supresión se remite a la documental relativa a la identificación del empleador (folios 1 a 65) documental aportada como grupo I, la aportada como Grupo IV recibo de salarios, convenio de empresa y saldo y finiquito, convenio de empresa y tabla salarial de aplicación y alegaciones vertidas por la representación de la demandada vertidas en el acto del juicio.

b) que el quinto de los hechos probados quede redactado con arreglo al siguiente tenor: ' La mercantil demandada dedica su actividad al comercio al por mayor de cueros y pieles frescas que clasifica, almacena (mediante su salado o refrigerado) y vende a las industrias peleteras; disponiendo de un convenio colectivo propio y reconociendo, la parte demandada, la existencia de un error en el abono al actor de las nóminas, por no haberlas pagado conforme a la actualización salarial vigente, reconociendo expresamente adeudarle la suma de 5.249, 64 euros según desglose detallado en documentos 22 y 39.

El actor manifiesta que iba a contraer matrimonio en 30-6-12 y que tal hecho se había notificado a la empresa, no constando prueba alguna del matrimonio ni de su notificación.

El actor ha devengado y no le han sido abonadas por la empresa las siguientes cantidades:

Salario mayo de 2012 (25 días) 771, 34 euros

Diferencias salariales de junio de 2011 a abril de 2012 2.671, 34 euros

Diferencia extra verano 2011 160, 24 euros

Diferencia extra navidad 2011 160, 24 euros

PP Extra junio 2012 760, 89 euros

PP Extra Navidad 2012 339, 92 euros

PP Vacaciones 2012 385, 67 euros

TOTAL EN EUROS 5.249,64 EUROS.'.

4. Las revisiones fácticas que propone la demandada habrán se correr la misma suerte que las que propuso el actor. La primera se rechaza puesto que los documentos que señalan no evidencian error del Juzgador alguno al redactar los hechos probados en cuestión, ya que los mismos se refieren a cuestiones distintas. La segunda igualmente se rechaza por contener juicios valorativos predeterminantes del fallo de la sentencia, y ello, sin perjuicio de que la Sala no se encuentre vinculada por las valoraciones de índole jurídica que se consignan en los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.- 1. Para abordar el motivo que se destina a la censura jurídica por parte del actor, se debe partir de que el Juzgador de instancia consideró que se había probado por el empresario un incumplimiento contractual por parte del empleado que resultaba incardinable en el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los trabajadores sobre la base de los siguientes datos que obran en el relato histórico de la resolución recurrida: el actor, que venía prestando por cuenta de la demandada como auxiliar administrativo desde el 27-11-2.003 si bien previamente desde el 1-10-2.001 había trabajado para la empresa EXPROPIEL S.A que integra junto a la hoy demandada un grupo de empresas, el día 25 de mayo de 2.012 por comunicación escrita fue despedido disciplinariamente por unos hechos que su empleadora tipificaba como causa despido con arreglo a los arts. 33.3 del Convenio de empresa y 54.2 d) E.T consistentes en la apropiación de un total de 26.310 euros mediante la emisión por parte del actor de 26 cheques bancarios al portador desde el 13-10-2.010 hasta el 23-5-2.010 con cargo a la empresa que pasó a la firma para compra de sellos que no fueron destinados a tal fin una vez cobrados; se estima probado que el actor que tenía encomendadas funciones de elaboración y franqueo de correo, así como la realización de gestiones fuera de la sede empresarial, para franquear el correo, al inicio de la relación laboral efectuaba tal función mediante la adquisición de sellos en oficinas para lo cual expedía un cheque al portador a nombre de la empresa, y tras cobrarlo él mismo en la entidad bancaria correspondiente, compraba los sellos, no aportando tíquet o factura justificativa de la compra pues en dicha adquisición no era necesaria la emisión de factura al no estar sometida al Impuesto sobre el Valor Añadido; desde al menos el mes de octubre de 2.010 el actor comenzó a franquear la correspondencia postal de la demandada en las Oficinas de correos, sin uso de sellos, con facturación por parte de Correos con cargo a la caja de la demandada, no obstante lo cual el actor continúo redactando y cobrando cheques supuestamente para la compra de sellos, sin que tales compras fuesen justificadas; el gestor del servicio de caja de la demandada, Sr. Rodolfo al observar la contradicción existente entre la compra de sellos, una vez que la correspondencia era franqueada directamente en Correos, puso la situación en conocimiento de sus superiores que requirieron al actor para que diese explicaciones de esta circunstancia, manifestando éste que los sellos estaban en el cajón aportando únicamente 4 pliegos de sellos, cada uno de 25 sellos con un valor por unidad de 0. 35 euros, encontrándose tres pliegos sin uso y el cuarto con 21 sellos, exculpando el actor de cualquier responsabilidad al Sr. Rodolfo . Partiendo de estas premisas fácticas, razona el Juzgador de Instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, que con arreglo a las normas relativas a las presunciones establecidas en los arts. 385 y 386 de la LEC , cabe inferir que el actor se apropió de las cantidades correspondientes a los cheques emitidos y cobrados en concepto de compra de sellos desde el mes de octubre de 2.010 hasta la fecha del despido, sin que el trabajador haya conseguido destruir el enlace preciso y directo que existe entre el hecho base y el hecho presumido, y siendo tales apropiaciones la causa de despido invocada por el empresario, considera que la misma tiene encaje en la causa d) del art. 54.2 E.T , por lo que, como ya se anunció, calificó el cese como procedente.

2. En la censura jurídica que efectúa el actor pretende combatir la declaración de procedencia del cese en la consideración de que el Juzgador de instancia, ha efectuado una interpretación errónea del art. 54 E.T en relación con el art. 35.1 CE , y ha inaplicado el art. 9.2 del Convenio 158 OIT de 22-6-1.982 sobre terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador , que impone al mismo la carga de probar la concurrencia de la causa justificativa de la extinción del vínculo; igualmente, se consideran vulnerados los puntos de la recomendación 166 de la OIT adoptada en el seno de la Conferencia Internacional del trabajo en desarrollo del anterior convenio según el cual no debería darse por terminada la relación laboral por una falta en la que solo la reincidencia justifica el cese si el empleador no ha advertido previamente al trabajador por escrito, ni debe entenderse como causa justificativa del mismo la falta de satisfacción del empleador con el trabajo prestado por el trabajador si aquel no le ha propiciado a este las instrucciones oportunas, igualmente se considera que se ha producido una situación discriminatoria entre el actor y el Jefe de contabilidad al no haberse despedido a este lo que vulnera los arts. 14 CE y 17 E.T, y ello en la consideración de que el Juzgador a quo ha justificado la procedencia del cese entendiendo probados los hechos justificativos del mismo sobre meras presunciones, así como apartándose de la teoría gradualista, pues se afirma que el comportamiento del actor fue tolerado por el empleador.

3. La censura jurídica que se efectúa no puede ser acogida y ello por las razones que procedemos a exponer:

a) en primer lugar, se ha señalar que el hecho de que con arreglo a la norma internacional invocada, de la que es fiel reflejo el art. 106 de la LRJS , incumba al empleador la prueba de la causa de extinción contractual no ha de implicar que éste haya de probar todos y cada uno de los hechos en que consiste la causa invocada mediante prueba directa, sin que pueda acudir a la denominada 'prueba de las presunciones', a la que se refieren los arts. 385 y 386 de la LEC , y ello sin perjuicio, de la objeciones que puedan efectuarse al razonar del Juzgador, cuando para apreciar el enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho presumido, éste se haya apartado de las normas del criterio humano a que se refiere el apartado 1 del art. 386, lo que aquí no sucede;

b) en segundo lugar, y partiendo de los hechos acreditados, cabe decir que los mismos dada su gravedad, pues implica la defraudación sistemática de una gran cantidad de dinero por parte del trabajador, tienen perfecto encaje en la causa de despido tipificada en el apartado d) del art. 54.2 del E.T , sin que sea posible acudir a teoría gradualista alguna, máxime si se tiene en cuenta que es doctrina jurisprudencial consolidada, aún cuando se trata de defraudaciones ínfimas porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral (TS 9-12-87 RJ 8867), habiéndose manifestado por esta Sala en diversas sentencias, entre ellas la de 14 de enero de 2000 (nº.642/2000 ) que ' la gravedad de la conducta no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado, como en el hecho mismo de la sustracción. De modo que la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con un trabajador que, despreciando la confianza depositada en él, se permite apropiarse de determinado o determinados productos', a ello se ha de añadir que no nos encontramos ante un incumplimiento que para ser merecedor de la máxima sanción disciplinaria sea necesaria la reincidencia o que se funde en el rendimiento profesional del trabajador;

c) y finalmente, difícilmente puede hablarse de trato desigual entre el propiciado al actor y al jefe de contabilidad de la empresa, cuando no se ha justificado que entre uno y otro concurran idénticas circunstancias.

CUARTO.- 1. En la censura jurídica que la empresa demandada efectúa a la resolución de instancia denuncia infracción por inaplicación del art. 38.1 E.T , arrt. 11 del Convenio 132 OIT y doctrina relativa a la compensación económica de la parte proporcional de las vacaciones que no hayan sido disfrutadas por parte del trabajador por causa de la extinción de su contrato.; igualmente señala que las cantidades no abonadas y reconocidas en la sentencia de instancia a favor del actor con arreglo a los arts. 4.2 y 29,1 E.T , debieron ser calculadas conforme al Convenio de empresa ( se omite la cita precepto alguno de dicha norma que establezca tal cálculo) y no conforme al sectorial, omitiendo la norma de concurrencia convencional que entienda conculcada en la instancia.

2. El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, porque, no obstante reconocerse por la demandada que debía haber abonado al actor las vacaciones no disfrutadas en el año 2.012, lo cierto es que dicho concepto no fue objeto de reclamación en la demanda inicial, ni se amplió la demanda en tal sentido en el acto del juicio, ni fue objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia, por lo que, como ya dijimos en el segundo de los fundamentos de derecho de esta misma resolución cuanto concierna a la misma es una cuestión nueva no susceptible de ser examinada en esta sede. En segundo lugar y en lo relativo a la norma convencional que debe ser tenida en cuenta para el cálculo del salario porque el recurrente no señala con la precisión que exige el art. 196 de la LRJS la norma de la que deduce el salario a percibir, ni la norma o doctrina jurisprudencial de la que quepa extraer la prevalencia de una norma convencional sobre otra, y resultando contrario al principio de igualdad de partes hacer indagar de oficio a la Sala las razones que justifiquen la petición del actor, debe mantenerse lo sentenciado en la instancia.

QUINTO.-1. En consecuencia con todo lo arriba razonado serán desestimados los dos recursos de suplicación interpuestos, confirmando en sus propios términos la resolución de instancia.

2. Por mor de lo que dispone el art. 204 de la LRJS se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido así como a la de las cantidades consignadas a tal fin.

3. Procede imponer a la empresa recurrente, con arreglo al art. 235.1 de la LRJS , el pago de las costas procesales dimanantes de su recurso, fijándose en 300 euros los honorarios del profesional impugnante. Por el contrario, teniendo el actor el derecho de justicia gratuita en virtud del apartado d) del art. 2 de la La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , aún habiendo visto desestimado su recurso, no será condenado en costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con DESESTIMACIÓN de los recurso de suplicación interpuestos POR Fernando Y POR COMERCIAL E INDUSTRIAL GARCÍA SÁCHEZ S.A contra LA SENTENCIA dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de VALENCIA EL DÍA 18-2-2.013 en sus autos 787/ 2.012 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito consituido y demás cantidades consignadas para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas procesales dimanantes de su recurso, fijándose en 300 euros los honorarios del profesional impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1420/13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.