Sentencia SOCIAL Nº 1884/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01884/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15036 44 4 2021 0000863

Equipo/usuario: RA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001094 /2022RA

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000424 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Maximiliano

ABOGADO/A:ANTONIO GRANDAL PITA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, INNAVAL INGENIERIA Y HABILITACION SL , GRUPO CANDIDO HERMIDA SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ALFREDO BRIALES PORCIOLES , ALFREDO BRIALES PORCIOLES

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001094 /2022, formalizado por el Letrado D. Antonio Grandal Pita, en nombre y representación de Maximiliano, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000424 /2021, seguidos a instancia de Maximiliano frente a FOGASA, INNAVAL INGENIERIA Y HABILITACION SL, GRUPO CANDIDO HERMIDA SL, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Maximiliano presentó demanda contra FOGASA, INNAVAL INGENIERIA Y HABILITACION SL , GRUPO CANDIDO HERMIDA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Maximiliano, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL desde el 26/08/2009 sin solución de continuidad significativa, con contrato convertido en indefinido, y categoría profesional de Oficial de 2ª, sin que conste ostentar ni haber ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

Fue retribuido en el periodo de marzo de 2021 a abril de 2020 ambas mensualidades inclusive conforme a los recibos de salarios cuyo contenido por obrar en autos se da aquí por reproducido.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña (En el BOP núm.231, de 05/12/2017, se publicó el Convenio Colectivo Provincial para la industria siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña 2015-2016-2017-2018 y 2019. En el BOP núm.22 de 31/01/2019 se publicó acuerdo, de la Comisión Paritaria de este Convenio Colectivo, sobre las tablas salariales definitivas del año 2019).

SEGUNDO.- Fue notificada a D. Maximiliano el 15/04/2021 comunicación escrita por la que por la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL se le expresaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 30/04/2021 con expresión de serlo por «causas objetivas» y «más en concreto en las de naturaleza económica» y poniendo a disposición de este trabajador la cantidad de 13893,20 euros en concepto de indemnización por cheque nominativo bancario.

En dicha comunicación escrita la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL le expresaba también «que tiene a su disposición toda la documentación que precise relacionada con este asunto».

TERCERO.- Inaval Ingeniería y Habilitación SL procedió a finales de 2020 a la fusión por absorción de Inmega Industrias Metálicas SL. Los resultados globales de Inaval Ingeniería y Habilitación y de la sociedad fusionada a ésta por absorción Inmega Industrias Metálicas SL teniendo en cuenta ejercicios anteriores arrojan la siguiente comparativa de las cuentas de resultados de los ejercicios de 2018, 2019 y 2020 con, entre otros resultados, un importe neto de la cifra de la cifra de negocios en el ejercicio de 2018 de 7.509.467 euros, en el ejercicio de 2019 de 6.453.153 y en el ejercicio de 2020 de 4.072.976 euros; y un resultado de explotación negativo de 1.089.488 euros en el ejercicio de 2018, negativo de 484.053 en el ejercicio de 2019, y negativo de 303.401 euros en el ejercicio de 2020.

CUARTO.- Inaval Ingeniería y Habilitación SL está integrada en el grupo mercantil Grupo Cándido Hermida SL. Las cuentas anuales consolidadas de Grupo Cándido Hermida SL y sociedades dependientes tienen un resultado del importe neto de la cifra de negocios de 48.413.543,85 euros en el ejercicio de 2018, de 50.421.467,93 euros en el ejercicio de 2019 y de 34.125.208,02 euros en el ejercicio de 2020; tienen un resultado de explotación negativo de 2.266.440,67 en 2918, negativo de 3.514.802,84 en 2019 y negativo de 3.484.490,89 en 2020; y un resultado consolidado del ejercicio negativo de 1.868.283,02 euros en 2018, negativo 2.929.828,60 en 2019, y negativo de 4.067.978,02 euros en 2020.

QUINTO.- En la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL existió un ERTE en 2020 que se prolongó hasta enero de 2021 inclusive. El demandante estuvo afectado por dicho ERTE en los periodos de 20/03/2020 a 16/06/2020 y del 03/08/2020 al 20/09/2020.

SEXTO.- La media de trabajadores de la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL durante el periodo de 01 de enero a 30/06/2021 es de unos 106 trabajadores aproximadamente. En agosto 2021 la empresa demandada tenía en plantilla 102 trabajadores, y en agosto 2020 tenía 111 trabajadores. En julio de 2021 disfrutaron vacaciones 14 de sus trabajadores y en agosto de 2021 16 de sus trabajadores. De enero a agosto de 2021 los periodos de suspensión de contratos de trabajo de su plantilla derivados de incapacidades temporales por contingencias comunes y profesionales, por riesgos durante el embarazo, de maternidades, de paternidades, supusieron un porcentaje de absentismo del 6,81%. La plantilla de esta empresa realizó un total de 2390 horas extraordinarias en 2021 el periodo de enero a agosto, de ellas 1780 retribuídas y 610 a compensar con tiempo de descanso. Las subcontrataciones realizadas por esta empresa suponían 10 en marzo de 2021, 9 en abril de 2021 y 9 en mayo de 2021. En 2021 hasta julio inclusive esta empresa había ocupado a 18 trabajadores de empresas de trabajo temporal, 12 de ellos con inicio a partir de la segunda mitad del mes de julio de 2021. Las subcontratas realizadas por esta empresa con otras empresas vigentes en los meses de marzo a mayo de 2021 suponían un volumen en número de 10 en marzo, 9 en abril y 9 en mayo.

SEPTIMO.- D. Maximiliano fue candidato por el Sindicato CIG en elecciones para Delegados de Personal sin que resultara elegido.

Por el Sindicato CIG se había comunicado a la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL el día 15/04/2021 a las 10:00 horas la relación de trabajadores, entre los que se incluía al demandante, que iban a concurrir a dichas elecciones en la candidatura de este Sindicato.

El día 13/04/2020 a las 21:07 horas la empresa Inaval Ingeniería y Habilitación SL a través de correo electrónico había solicitado a entidad bancaria la emisión de cheque bancario nominativo a favor de D. Maximiliano por el importe de 13893,20 euros, cheque que le fue entregado a la empresa por dicha entidad bancaria el día 14/04/2021.

OCTAVO.- Se negoció con posterioridad al estado de alarma otro ERTE que no se llegó a aplicar, habiendo habido una asamblea de trabajadores en la que se votó en contra.

Hubo también un proceso de negociación para la implantación de un sistema de jornadas referido en la demanda como de 6 o 10 horas en otra empresa (INDUCA) del grupo mercantil Grupo Cándido Hermida SL, sistema que no se llegó a implantar no habiendo sido aceptado en asamblea de trabajadores, unos 300, asamblea en la también estuvo el demandante sin que pudieran votar en dicha asamblea aquellos trabajadores a los que no les afectaba que acudieron porque pensaban que si se aplicaba en dicha empresa también podría llegar a aplicarse en la suya.

NOVENO.- El 28/05/2021 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 10/05/2021, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, resolviendo en los términos del anterior fundamento de derecho la demanda interpuesta por el Sindicato CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), en nombre e interés de D. Maximiliano contra INNAVAL INGENIERIA Y REHABILITACION SL y GRUPO CANDIDO HERMIDA SL, debo declarar y declaro extinguido el contrato de trabajo calificando de procedente la decisión extintiva, con absolución de las demandadas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por INNAVAL INGENIERIA Y HABILITACION SL, GRUPO CANDIDO HERMIDA SL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de marzo de 2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora D. Maximiliano , presenta demanda de despido frente a INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDAD, SL (INDUCA) y el GRUPO CANDIDO HERMIDA, S.L en la que , tras hacer las alegaciones que tiene por oportunas termina solicitando que ' se declare o despedimento do demandante como nulo condenando ás demandadas a readmitilo no mesmo posto e condicións de traballo que rexían antes do despedimiento co abono dos salarios de tramitación entre o momento do despedimento e a readmisión ou subsidiariamente improcedente e, en calquera caso , contrario a dereito , condenando a estas últimas a readmitilo no mesmo posto e condicións de traballo que rexían antes do despedimento co abono dos salarios de tramitación, ou ao abono dunha indemnización de 33 días por ano traballado con posterioridade , rateando por meses os periodos de tempo inferiores a un ano , e en ambos casos , a aboar una indemnización por danos e prexuizos de 10.000,00 euros'

La sentencia de instancia rechaza la pretensión de nulidad por vulneración del derecho a la libertad sindical al no existir evidencia de que la empresa tuviese un conocimiento individualizador respecto del trabajador en lo que se refiere al hecho declarado probado octavo ( negociaciones y asambleas que en el mismo se recogen) para una correlación reactiva de la empresa , ni que tampoco tuviese conocimiento de su candidatura a las elecciones , que no se tuvo en cuenta para proceder a su despido toda vez que el día 13 de abril de 2020 la empresa había remitido un correo electrónico a la entidad bancaria para que emitiesen un cheque nominativo a favor del trabajador demandante que le fue entregado a la empresa el día siguiente y que acompañó a la notificación del despido objetivo realizada al actor el 15 de abril. Y en cuanto a la declaración de improcedencia , rechaza la misma al entender que se ha acreditado la existencia de una situación económica negativa, evidenciándose del relato de los hechos declarados probados que la empresa arrastra una situación de pérdidas por los resultados negativos de su explotación no solo en el ejercicio 2020 sino ya en ejercicios anteriores que permiten concluir la racionalidad de la medida extintiva acordada. En cuanto a la elección de este trabajador frente a otros con contratos temporales señala que ello no determina per se la declaración de improcedencia del despido correspondiendo la elección al empresario, salvo excepciones que no son el supuesto de hecho; rechaza finalmente también la alegación de fraude pues considera que las causas no tiene relación con la COVID 19 sino que ya venían de antes.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante y formula recurso de suplicación en el que solicita que se ' dite nova Sentenza pola que , estimando o presente recurso , revoque a de instancia no sentido de declarar o despedimento do demandante efectuado pola empresa como nulo ou subsidiariamente improcedente , realizando así ben os pronunciamentos e condenas de rigor'

El recurso ha sido impugnado por las codemandadas quienes solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- En su primer motivos de recurso , y al amparo del art. 193b) de la LRJS solicita varias modificaciones fácticas , pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18), 294/1993 ( RTC 1993 294) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC y el art 97.2 de la LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos ;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver las pretensiones revisorias.

1º.-En primer lugar se interesa un añadido en el final del hecho probado cuarto con la siguiente redacción: ' A previsión de ingresos do grupo Cándido Hermida son de 57.073.000 euros para o ano 2021'.

Apoya la redacción en el folio 313 de los autos indicando que tal previsión supone una mejora en relación con el resultado de los ejercicios precedentes. La empresa se opone señalando que se trata de una mera previsión que resultó obsoleta y errónea a la vista de los datos posteriores tal como se demuestra del documento 32 de los aportados por la demandada .

Las alegaciones de la impugnante, corroboradas por el documento indicado, nos llevan a rechazar la inclusión solicitada a la vista de que efectivamente se trató de una previsión que no fue corroborada por los acontecimientos posteriores, siendo la realidad la situación económica negativa que se refleja en hechos probados.

2º.- En segundo lugar solicita otro nuevo añadido de ese mismo hecho probado cuarto con el siguiente contenido: ' O persoal de alta dirección incrementou as seas remuneracións case un 5% en 2020, respecto ao ano anterior e nun 26% en relación co ano 2018'.

Apoya la redacción en los folios 172 y 371 de los autos. La empresa se opone señalando que se trata de una adición que nada aporta al proceso pue se está dirimiendo una cuestión diferente, y que además el incremento no es tal, sino que responde a un cambio de paradigma de personas que se incluyen en esa partida.

De nuevo se rechaza la modificación puesto que el texto propuesto no resulta de la lectura literal de los documentos a los que se nos remiten, siendo necesaria una interpretación o conjetura que todavía se hace más compleja a la vista de las manifestaciones realizadas por la impugnante. A ello ha de añadirse que no se aprecia la relevancia de la adición para resolver el recurso planteado, siendo un dato ajeno a la cuestión litigiosa.

3º.- Finalmente solicita una modificación para que se haga un añadido al final del segundo párrafo del hecho probado sexto con el siguiente contenido: 'No mes de abril de 2021 estaban prestando servizos para a empresa 6 eventuais. A antigüidade media dos traballadores da empresa é de 8,78 anos en producción'

Apoya la redacción en los documentos aportados por la empresa obrante a partir del folio 33 así como en el folio 450 de los autos. La empresa se opone remitiéndose a lo argumentado al respecto por el Juez a quo haciendo referencia a diversos documentos en relación a contratación a contrataciones, absentismo y horas trabajadas.

De nuevo no se admite la adición a la vista del extenso relato fáctico judicial en donde ya se detallan la situación de personal, en relación con contratación, extinciones, horas extraordinarias y empleo de trabajadores de ETT, sin que ningún dato relevante se incorpore con el añadido pretendido.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente , por la vía del articulo 193 c) de la LRJS , denuncia que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en :

- motivo segundo de recurso: infracción de los artículos 53.1, 53.4 .c) y 53.5 . b) del ET . Argumenta al respecto que las pérdidas de la empresa no son actuales sino que se arrastran desde 2018, fueron mayores en 2019 que en 2020, y que para el ejercicio del 2021 se prevé un incremento de facturación, con lo cual no existe razonabilidad de la causa económica del despido, ni tampoco se acreditó la necesidad de amortización del concreto puesto de trabajo del recurrente, además de que, dada la situación de la empresa (con existencia de trabajadores temporales, la realización de horas extraordinarias, la subcontratación y el recurso a empresas de trabajo temporal, así como la antigüedad media del personal), no es razonable prescindir de un trabajador, como el recurrente, con once años de antigüedad, sino que lo razonable, a juicio del recurrente, sería desprenderse de personal de menos antigüedad, de contratos temporales, o no realizar nuevas contrataciones ni subcontrataciones.

La empresa se opone señalando que la denuncia jurídica es inidónea a la vista del desarrollo del motivo ya que se centra en motivo de fondo- no concurrencia de la causa económica invocada. En todo caso tampoco argumenta en profundidad sobre la parte en la que Juzgador pudiese haber errado al aplicar la doctrina y jurisprudencia al caso concreto , toda vez que de los hechos declarados como probados se concluye que la causa recogida en la carta de despido es real y ha resultado probada.

- motivo cuarto ( no hay tercero) : infracción de los artículos 17 y 53.4 del ET en relación con el art. 14 y 28 de la Constitución española. Argumenta al respecto que el actor se presentaba a las elecciones sindicales de lo que tenía conocimiento la empresa desde el día 15 de abril a las 10.00 horas y por lo tanto de forma previa a la notificación de la carta de despido , no compartiendo el argumento del Juzgador a quo de que el cheque con la indemnización se había emitido por la entidad bancaria y entregado a la empresa con anterioridad al despido , ya que según su criterio , una vez que conoce que el trabajador es candidato a las elecciones el despido realizado viola la libertad sindical . Añade que el trabajador participó en asambleas de trabajadores y consta también una grabación del año 2012 en donde se evidencia la intención de la empresa de actuar sobre actividad sindical despidiendo a trabajadores que participan en la misma.

La empresa se opone señalando que no es cierto que el despido del trabajador se hubiera realizado a toda prisa y una vez que se sabía por la empresa que era candidato a las elecciones. A tal efecto indica que en el acto de la vista opuso varios argumentos como el aceptado por el Juzgador a quo- emisión del cheque antes de que la empresa conociese la lista de candidatos de la CIG- y otros como que en el proceso electoral presentación de las candidaturas estaba prevista para el día 20 de mayo , adelantándose la CIG de una forma inusual presentándola el día 15 de abril. Que en cuanto a la participación en las asambleas ya le ha dado cumplida respuesta el Juzgador a quo, y que eran en relación con el grupo empresarial, y no la empresa en la que prestaba servicios el actor ; y finalmente en lo que se refiere a las grabaciones que no se corresponde con este recurso, sino que debe de corresponder con el de otro asunto .

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión , y enlazando con esto último que se señala por la impugnante, este Tribunal Superior de Justicia de Galicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en pleitos similares al que ahora nos ocupa y en relación con el despido de compañeros del recurrente producidos en la misma fecha ; en concreto citamos las sentencia de 14 de marzo de 2022, rsu 37/2022 y la de 8 de marzo de 2022 rsu 6454/2021 pronunciamientos a los que habremos de estar en la medida que los motivos en ellas resueltos sean comunes con el de la presente litis, en virtud del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3 de la CE.

CUARTO.- Comenzaremos con el examen relativo a la petición de nulidad del despido que el recurrente sustenta en la infracción de los art. 17 y 53.4 ET en relación con el art. 14 y 28 de la Constitución Española .

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que el art. 53.4 del ET dispone que será nulo la decisión extintiva del empresario que tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantiva ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad , tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable , suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto , ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional ( entre otras STC 171/2005 , 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical ( en concreto sobre esta materia STC 5 de junio de 2006, rec. 3458/2003 )

Concretando, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales de un trabajador y por lo tanto, calificable como nula, necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación del trabajador que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho, refiriéndose en este caso la sentencia de instancia a la libertad sindical en relación con el derecho a no ser discriminado ; b) la represalia empresarial , que en este caso se concreta en la elección de este trabajador para ser despido objetivamente ; c) la conexión causal entre ambas conductas, y es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas ( ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección).

El parámetro con el que más asiduidad acude el TC, y por derivación el resto de los tribunales, para establecer esa conexión mínima, es de la conexión temporal o correlación temporal , lo que exige una evidente, o cierta cercanía en el tiempo entre la acción el trabajador y la reacción represaliadora , binomio ( el de acción -reacción ) que tiene una determinada cronología de tal forma que es preciso que la decisión empresarial se tome una vez se tenga conocimiento de la acción que supuestamente provoca tal represalia

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario frente a otros trabajadores que han tenido una similar conducta del que se ha visto perjudicado por el ejercicio de su derecho a efectos de comprobar si ha existido o no esa diferencia de trato, criterio relevante cuando en casos como el presente se alega una discriminación.

Pues bien a la vista de tales premisas entendemos que el Magistrado a quo resuelve de forma acertada la cuestión planteada. Y así en lo que se refiere a la participación del trabajador en asambleas y negociaciones recogidas en el hecho probado octavo, de la redacción del mismo no se desprende que el actor hubiese tenido una participación esencialmente relevante y que lo individualizase respecto al resto de los trabajadores que acudieron a esa asamblea a efectos de que tal actitud especialmente reivindicativa fuese conocida por la empresa , o en palabras del Juez a quo que la Sala asume con totalidad que o es ' concluyente a efectos indiciarios lo acreditado en el hecho probado octavo sin constancia de efectivo conocimiento empresarial individualizador respecto del trabajador para una correlación reactiva de la empresa empleadora'; también es un dato relevante a estos efectos que la única asamblea que se relata con una mayor concreción es la relativa a la implantación de un sistema de jornada pero no para la empresa en la que trabajaba el actor, sino en otra empresa (INDUCA) del grupo mercantil CANDIDO HERMIDA S.L. y en la que el actor no tenía derecho al voto , como no lo tenían los trabajadores de empresas del grupo a los que no les afectaba la medida, y a la que acudieron porque pensaban que si se aplicaba en dicha empresa también podría llegar a aplicarse a la suya; concreción respecto de la presencia del actor en ese asamblea que merma la posibilidad de reconocer tal participación como un indicio válido.

Y lo mismo en relación con la presentación de la candidatura del actor a las elecciones sindicales, puesto que de la redacción del hecho probado séptimo se infiere que la decisión de amortizar el puesto de trabajo ocupado por el actor ya había sido tomada por la empresa el día 13 de abril de 2020 fecha en la que se le solicita la entidad bancaria la emisión del cheque bancario nominativo por el importe de la indemnización de despido que se le entrega en el momento de entrega de la comunicación extintiva, por lo que la decisión empresarial fue previa al momento en el que la empresa tuvo conocimiento de que D. Maximiliano presentaba su candidatura para elecciones de delegado de personal, por lo que no se puede hablar de una reacción represaliadora al no cumplirse la cronología a la que antes hicimos referencia al hablar del binomio acción- reacción.

Por lo tanto la pretensión de nulidad del despido, con la indemnización adicional solicitada, ha de ser totalmente rechazada.

QUINTO.- Nos queda por resolver la cuestión relativa a la improcedencia del despido, que efectivamente - como señala la empresa - ha sido denunciada de forma indebida ya que la cita de preceptos sustantivos que se invocan como infringidos versan sobre cumplimientos formales de la decisión extintiva mientras que el desarrollo de los mismos se centra en la inexistencia de la causa económica recogida en la carta. No obstante es evidente cual es la denuncia jurídica formulada, ya que tras citar el art. 53.1 del ET lo que reproduce es el contenido del art 51.1 del ET por lo que rechazar de plano este motivo supondría una interpretación excesivamente formalista del art. 193.c) y 196.2 de la LRJS.

Centrado así el debate hemos de tener en cuenta que el examen de la causa invocada en el presente caso es la misma que la invocada en las cartas de los compañeros ( la empresa señala 23 personas afectadas ) cuyos asuntos ya que han sido resueltos por esta Sala en vía de suplicación, decisiones a las que en virtud del art. 9.3 de la CE ( principio constitucional de seguridad jurídica al que antes hicimos referencia) entendemos que hemos de estar al cuestionarse esencialmente los mismos datos que ahora de nuevo se cuestionan . Pues bien, en concreto en la sentencia más antigua en el tiempo de las anteriormente citadas - la de 8 de marzo de 2022, rsu 6454/2021- y en donde se resuelve un recurso contra sentencia también dictada en la instancia- como la presente- por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, y con un relato fáctico muy similar al de la sentencia ahora recurrida, resolvimos: ' Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. Basta una lectura del incombatido hecho probado tercero (según el cual Industrias Cándido Hermida S.L. y las sociedades fusionadas a esta por absorción tuvieron las siguientes cifras netas de negocios: en 2018 de 39.108,761 €, en 2019 de 39.574.064 € y en 2020 de 24.824.189 €; en cuanto a los resultados de explotación, fueron: en 2018 de - 751.982 €, en 2019 de - 3.004.216 € y en 2020 de - 4.480.203 €; en cuanto a los ingresos de ventas al segmento del retail, que es el principal mercado de la mercantil, fueron: en 2018 de 31.164.900 €, en 2019 de 29.312.400 € y en 2020 de 14.904.800 €), y del inalterado hecho probado cuarto (según el cual el Grupo Cándido Hermida S.L. en el cual está integrado Industrias Cándido Hermida S.L. tuvo las siguientes cifras netas de negocios: en 2018 de 48.413.543,85 €, en 2019 de 50.421.467,93 € y en 2020 de 34.125.208,02 €; en cuanto a los resultados de explotación, fueron: en 2018 de - 2.266.440,67 €, en 2019 de - 3.514.802,84 € y en 2020 de - 3.484.490,89 €; en cuanto a los resultados consolidados, fueron: en 2018 de - 1.868.283,02 €, en 2019 de - 2.929.828,60 € y en 2020 de - 4.067.978,02 €), para verificar la existencia de la causa económica alegada en la carta de despido objetivo, pues estos hechos probados evidencian que la empresa arrastra, no solo en el ejercicio de 2020 sino ya en los dos ejercicios anteriores, una disminución de las cifras anuales de negocios más una situación de pérdidas apreciables en los resultados negativos de explotación, y ello en un contexto de disminución de ingresos en el sector del retail que es su principal mercado, existiendo también unas cifras desfavorables en el grupo en el cual la empresa se integra, valorando las cifras netas de negocios, resultados de explotación y resultados consolidados.

Hasta tres consideraciones adicionales resultan oportunas en orden a contestar de una manera más concreta a las argumentaciones desplegadas en el recurso de suplicación del trabajador demandante en defensa de su pretensión.

Primera consideración: Que la situación económica negativa provenga de ejercicios anteriores no puede significar, como parece pretender el trabajador recurrente a la vista de los argumentos de su recurso de suplicación, que se haya perdido la posibilidad de despedir pues ello sería tanto como castigar el esfuerzo empresarial en orden a mantener los puestos de trabajo a pesar de las pérdidas, impidiendo a la empresa despedir cuando esas pérdidas continúan en el tiempo.

Segunda consideración: Que la existencia de trabajadores temporales, la realización de horas extraordinarias, la subcontratación y el recurso a empresas de trabajo temporal en los términos expuestos en el recurso de suplicación no se corresponden exactamente con lo expresado en los hechos declarados probados, y en particular en el sexto: de enero a julio de 2021 solo hubo 13 contrataciones temporales, 8 por interinidad para sustituir a trabajadores de baja, y el resto para atender periodos de vacaciones en los meses de julio y agosto, que son las mensualidad en que de forma mayoritaria el personal disfruta las vacaciones; el recurso a empresas de trabajo temporal también se ha concentrado en el periodo de vacaciones, o para compensación del absentismo, que de enero a julio de 2021 alcanzó un total de 8.313 jornadas, casi un 10% de las jornadas totales de trabajo en ese mismo periodo; en todo caso, el recurso a empresas de trabajo temporal ha sufrido una disminución importante si comparamos las cifras de 2018 (112.186 horas), en 2019 (107.997 horas) y de enero a agosto de 2021 (19.247 horas); también el recurso a horas extraordinarias se ha concentrado, de enero a julio de 2021, en los meses vacacionales; en cuanto a la subcontratación, no se ha acreditado afecte a las actividades a las que se dedica el trabajador demandante. Con lo cual, en suma, no se puede considerar que el trabajador demandante hubiera podido asumir las jornadas de trabajo que la empresa cubre con trabajo temporal, horas extraordinarias, contratas o empresas de trabajo temporal, y, si esto es así, la empresa no tenía una elección real para mantener su puesto de trabajo a cambio de una reducción en alguno de esos recursos.

Tercera consideración: Que no es razonable prescindir de un trabajador, como el recurrente, con 16 años de antigüedad,( en el presente caso que ahora resolvemos son 11 años de antigüedad) sino que lo razonable, a juicio del recurrente, sería desprenderse de personal de menos antigüedad, no pasa de ser una simple apreciación subjetiva, que además delata el propio interés de parte. La mayor antigüedad en la plantilla (de la misma manera que la menor antigüedad en la plantilla) es un criterio para decidir a quienes se despide en un expediente de regulación de empleo que es en principio objetivo (salvo que usando ese criterio se encubra un móvil discriminatorio, o se produzca alguna clase de impacto adverso injustificado en un determinado colectivo susceptible de ser discriminado; pero nada de ello se ha alegado en el caso de estos autos).

Tales conclusiones son totalmente reproducibles al supuesto que ahora nos ocupa por lo que necesariamente debemos rechazar también este motivo de denuncia formulada y confirmar la declaración de procedencia del despido que realiza la sentencia de instancia.

Por todo lo dicho no apreciamos las infracciones jurídicas denunciadas debiendo ser confirmada la sentencia dictada en su integridad.

Todo ello sin imposición de condena en costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Grandal Pita, actuando en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil veintiuno dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en autos 424/2021 sobre despido con vulneración de derechos fundamentales seguidos a instancia del recurrente contra INNAVAL INGENIERIA Y REHABILITACIÓN SL y el GRUPO CANDIDO HERMIDA S.L. debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.