Sentencia Social Nº 1885/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2004 de 10 de Junio de 2004

Encabezamiento

R.C.Sent nº 819/04

Recurso contra Sentencia núm. 819/04

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo.Sr.D. Jesús Sánchez Andrada

En Valencia, a diez de junio de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.885 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 819/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 825/03, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de don Juan Carlos y otro que luego se dirá, contra Open Solutions SL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de diciembre de 2.003 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que no dando lugar a la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada, y desestimando la demanda deducida por don Juan Carlos y don Lorenzo contra Open Solutiones SL sobre despido, debo de absolver y absuelvo a la mercantil demandada de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes don Juan Carlos y don Lorenzo suscribieron el 20-3-2000 sendos contratos con la empresa Proyectos y Analisis Nexco SL (hoy Open Solutions SL), que por obrar unidos a autos como documentos nº 3 y 4 de la parte actora se dan por reproducidos (folios 201 a 211), debiendo destacarse en cuanto a su contenido los siguientes extremos contenidos en sus Estipulaciones: Primera.- El alto directivo se compromete a prestar sus servicios a la Sociedad como DIRECCION002 adjunto al DIRECCION000 DIRECCION003 de la misma, de acuerdo con los términos y condiciones que aquí se contienen y a llevar a cabo satisfactoriamente aquellas tareas que la sociedad le encomiende en todo momento. El alto directivo llevará a cabo las fuenciones que le son encomendadas en el presente contrato con el grado de diligencia exigible por razón de su cargo. Para el cumplimiento de sus funciones al alto directivo le serán otorgados poderes notariales que sean necesarios para llevar a cabo las tareas que le hayan sido encomendadas. Cuarta.- En contraprestación por los servicios acordados en este contrato el alto directivo percibirá en metálico un salario bruto anual por todos los conceptos de 16 millones de pesetas, distribuidas en 12 mensualidades iguales. Este salario estará sujeto a una revisión anual según IPC. La Sociedad pondrá a disposición del alto directivo un vehículo de la categoría que determine el Consejo de Administración en cada momento. Adicionalmente, la Sociedad podrá acordar el pago al alto directivo de una gratificación extraordinaria en función del cumplimiento de los objetivos que, en su caso , determine para cada ejercicio, el Consejo de Administración. Quinta.- La Sociedad resembolsará al alto directivo cualquier gasto incurrido en nombre de la misma, incluyendo gastos de viaje spor motivos de trabajo..... Decimotercera.- El presente contrato se regirá por la intención de los contratantes, el RD 1382/85 y el ET. El cambio de denominacion social de Proyectos y Análisis Newco SL a Open Solutions SL se produjo el 19-5-2000 folio 527 y ss de autos, tratándose de una sociedad cuo único socio es la sociedad Análisis y Proyectos 2000 SL. La mercantil demandada concertó con Hispamer dos contratos de arrendamiento de vehículos a largo plazo para su uso por los demandantes. El turismo puesto a disposicion del señor Juan Carlos era un vehiculo BMW matricula ....-DMC con un precio total unitario de arrendamiento de 7.226.304 ptas. folio 416 y ss. y el utilizado por el señor Lorenzo un SAAB matricula ....-ZNZ con un valor de 7.277.504 ptas. folio 419. En las nóminas de los actores aparece consignado: contrato de trabajo: Dirección , categoria profesional: DIRECCION002 Adjunto: SEGUNDO.- Mediante sendas comunicaciones escritas de fecha 28-4-03, notificadas a los actores el dia siguiente, la empresa les notificó la extinción de su contrato con efectividad dentro de los tres meses siguientes mediante carta del siguiente tenor literal: Hago referencia al contrato de fecha 20-3-2000 suscrito por usted con la Proyectos y Análisis Newco SL , hoy Open Solutions SL CIF nº B82599895, en lo sucesivo la sociedad y por la que se pactó que usted prestaría sus servicios en la sociedad de conformidad con un contrato de alta direccion de los regulados por el R.D. 1382/85 de 1 de agosto. Dados los términos fijados en el art. 10.1 de dicho RD, la efectividad de dicha extinción contractual será a los 3 meses del recibo de la presente comunicación. Tanto la indemnización a la que hace referencia dicho apartado 1 del art. 11 antes mencionado, como la liquidación de sus haberes por saldo y finiquito la tendrá a su disposición en el departamento de personal de la sociedad el dia que sea efectiva la extinción contractual que se le comunica. Teniendo en cuenta el carácter de recíproca confianza en que está basado el contrato cuya extinción se le comunica, durante el plazo de preaviso de 3 meses que en esta comunicación se le efectúa, y hasta la fecha de su extinción, queda relevado con efectividad inmediata de la obligación de comparecer en su puesto de trabajo. Consecuentemente con lo anterior y al no tener que realizar gestión alguna en nombre de la sociedad le agradeceré proceda con carácter inmediato hacer entrega a la misma tanto de la tarjeta de crédito, como de vehículo que en su dia le fueron entregados. Le recuerdo que siendo usted al mismo tiempo socio de la entidad Analisis y Proyectos 2000 SL, sociedad instrumental , socio único de Open Solutions Sl ambas sociedades se reservan el derecho a proceder en reclamación de daños y perjuicios por cualquier actuación que usted ejercite y que de lugar a una actuación de concurrencia o competencia deslear con las actividades de Open Solutions SL. folios 197 a 200 de autos. El 29-7-03 la mercantil remitió a cada uno de los actores una hoja de liquidación de haberes que estos no firmaron, con el siguiente texto: Como consecuencia del desistimiento manifestado por la Open Solutions SL de la relación laboral especial de alta dirección que he mantenido con la misma hasta el dia de hoy, la liquidación de mis haberes y que la manifiesta adeudarme es lo a continuación se detalla: indemnizacion por desistimiento - 5714,26 euros. folios 422 a 425 de autos. TERCERO.- Mediante escritura pública otorgada ante Notario el 20-3-2000, los hoy demandantes y don Ismael elevaron a documento público un contrato privado de compraventa de acciones suscrito con la mercantil Proyectos y Analisis NewcoSL en virtude de la cual vendían a esta sus acciones en las empresas siguientes: Metodolia e Informatica Logos Sl, constituida el 14-3-88. Coinfor SL. Analisis y Proyectos SL. estas sociedades tenían su domicilio en la calle Bélgica, 12 3º, 12 1º y 10 1º, respectivamente , teniendo cada uno de ellos una paticipación del 33% en cada una de ellas. El precio de la compraventa se fijó en seisciento veinte millones de pesetas (3.726.275,04 euros), de los que fueron satisfechos en ese momento la mmitad, entregándose a cada uno de los actores y a su socio el señor Ismael la cantidad de 103.264.764 pesetas. Obrando copia de la escritura a los folios 426 y siguientes de autos se da por reproducida. En la misma fecha se elevó a escritura pública un contrato privado de pignoración de acciones. folios 515 y siguientes. La fusión por absorción se produjo , a efectos fiscales , en marzo de 2001. Hasta ese momento Coinfor Sl continuaba operativa y con trabajadores aunque los actores ya no formaban parte de la misma. En la mercantil Coinfor SL y en Metodologia e Informática Logos Sl, los actores ostentaban la categoria profesional de DIRECCION002 de Administración. CUARTO.- Los actores, que iniciaron su relación con la mercantil Coinfor SL de la que eran socios fundadores, en el año 1982, figuraron de alta como autónomos hasta el 31 de marzo de dicho año , existe luego un periodo desde esa fecha al mes de junio de 1983 sin cotización alguna, un alta en el RETA desde noviembre de 1983 a marzo de 2000 y posteriormente un alta en el Régimen General de la SS por cuenta de Open Solutions SL. QUINTO.- El organigrama de las áreas de negocio para el año 2003 en el seno de la empresa es el que refleja en el folio 260 de autos figurando como DIRECCION002 regional Ismael, como área de negocio Q.S.R. Juan Carlos y como área de negocio e_business: Lorenzo . El señor Juan Carlos se ocupaba del control de bases instaladas , mientras que el señor Lorenzo lo hacía del Hardware y Business Comercial. Ambos desempeñaban su trabajo en la delegación de Valencia y contaban con vendedores y técnicos que asistían a los clientes. El señor Ismael actuaba como DIRECCION002 regional de la empresa en Valencia, percibiendo en sus nóminas un plus de función por representación y tenía facultades para contratar y despedir personal. Las funciones asignadas a cada uno de los actores y a los señores Ismael se corresponden a las que ya venían desempeñando en las empresas cuya titularidad ostentaban hasta su venta. SEXTO.- Los actores formaban parte del Consejo de Administración de la sociedad y ostentaban igualmente, con carácter rotativo anual la condición de consejeros delegados. El 27- 12-2001 los demandantes y don Ismael suscribieron un documento privado en relación al cargo de DIRECCION000 en las sociedades Open Solution SL y Analisis y Proyectos Sl, con el siguiente contenido: 1.- El puesto de DIRECCION000 será renovable anualmente entre las tres personas mencionadas, quedando obligado el DIRECCION000 en vigor a presentar su dimisión en la fecha correspondiente de renovación. 2.- Este acuerdo se mantendrá vigente mientras permanezca la condición de socios de las empresas mencionadas, independientemente de que exista o no contrato de trabajo en las mismas. 3.- Las personas indicadas se obligan a defender fehacientemente este aceurdo, ante la negativa por parte de los demás consejeros de las sociedades a la renovación anual prevista. La negativa no eximirá al miembro del consejo de su obligación de dimitir en el plazo fijado. 4.- El DIRECCION000 en vigor en cada momento , ostentará la representación del resto de socios y de las decisiones serán adoptadas por mayoría simple. 5.- Ninguno de los socios no consejeros interferirá en temas relativos al consejo mientras no tenga esa condición, remitiéndose en todo caso al consejo que le represente. 6.- Aun en el supuesto establecido en la cláusula 4, en caso de que alguno de los socios no esté de acuerdo con alguna de la decisiones adoptadas por mayoría , podrá solicitar a través del DIRECCION000 la convocatoria de la junta de socios de las compañias y éste quedará obligado a elevar esta petición. El primer año tuvo la condición de DIRECCION000 el señor Lorenzo que dimitió el 3-4-2001 y el segundo año el señor Juan Carlos . El 19-6-03 el letrado de los hoy actores se dirigió mediante carta al señor Ismael requiriéndole en nombre de sus clientes para que cumpliera de manera inmienente el contrato privado firmado en fecha 26-12-01. Han de reseñarse los siguientes datos de las juntas generales universales de la sociedad Proyectos y Analisis Newco SL (Open Solutions SL) en las que forma directa o indirecta tuvieron intervención los demandantes: 1) Junta de 20-3-2000: en la que se acordó el nombramiento de consejeros de la sociedad, siendo estos de tres clases (A,B y C). El señor Lorenzo fue nombrado DIRECCION000 de clase C. folios 649 a 650 de autos. 2) Junta de 23-5- 01: en la que se acordó, entre otros extremos aumento de capital social y aceptación de renuncia de un DIRECCION000 y nombramiento de otro. En esta junta renunció a su cargo en el consejo el señor Lorenzo, siendo nombrado para el cargo el señor Juan Carlos . folios 651 a 655 de autos. 3). Junta de 27-3-02: en la que se hace constar , expresamente, que no comparece el DIRECCION000 don Juan Carlos y en la que se da cuenta por don Jesús Ángel de una carta dirigida el 16-4-02 a la Sociedad, entre otros por los hoy demandantes, por la que requieren a la .... para que le sean abonadas las cantidades de la que son acreedores de la misma por la venta de las participaciones que en su dia le hicieron a la misma y relativas a las sociedades Metodologia e Informatica Logos SL, Coinfor SL y Análisis y Proyectos SL , manifestando que se reservaban el Derecho de iniciar procedimiento arbitral..., así como la renuncia a sus cargos en el organo de Administración de la sociedad, como en el grupo, reprobando igualmente la gestión del consejo de Administración , aunque manteniéndose en sus cargos como directivos de conformidad con el pacto de permanencia que le obliga, estando dispuestos a reconsiderar su situación en el supuesto de transacción al respecto. Por la Junta se acordó convocar nueva reunión para el 11-6-02 a fin de estudiar convenientemente el contenido de la contestación a la carta. folios 656 a 660 de autos. 4). Junta de 11-6-02: a la que comparece como DIRECCION000 de clase B a don Juan Carlos y asistiendo como invitados don Ismael y don Lorenzo . En dicha Junta se propuso enviar a los actores y al señor Ismael la contestación a su requerimiento , que se transcribe en la misma y que se da por reproducida. folios 661 a 666 de autos. 5). Junta de 27-6-02: con asistencia de don Juan Carlos como DIRECCION000 de la clase B ausentándose el mismo una vez constituido el consejo de administración por motivos personales. 6). Junta de 15-7-02: a la que compareció como DIRECCION000 de la clase B don Ismael, y en la que se hizo constar la renuncia al cargo de don Juan Carlos como vocal del consejo de Administración en representación de los socios de la clase B, y concretamente de los partícipes que en su día vendieron a la sociedad las participaciones de las sociedades Metodologia e Informatica Logos SL, Coinfor SL y Análisis y Proyectos SL, haciendo constar que la renuncia lo era por haber transcurrido un año desde el nombramiento del señor Juan Carlos, y en virtud del funcionamiento de los pactos establecidos en su día por los socios. folios 670 a 676 de autos. 7). Junta de 8-4-03: con intervención de don Ismael en el seno de la cual se informó de las gestiones que se estaban llevando a cabo con los altos derectivos de la sociedad don Juan Carlos y don Lorenzo ..., proponiéndose extinguir el contrato de alta dirección suscrito en fecha 20-3-2000. folios 677 a 681 de autos. SEPTIMO.- El 20-3-2000, el señor Juan Carlos en nombre y representación como DIRECCION001 de la sociedad Bélgica 12 SL suscribió con Proyectos y Analisis NEWco SL un contrato de arrendamiento sobre locales sitos en la calle Bélgica, siendo la actividad a desarrollar la comercialización de servicios y productos del sector informático. folios 547 y siguientes de autos. OCTAVO.- Mediante acuerdo privado de fecha 2-4-01 elevado a público mediante escritura notarial de la misma fecha y en el que tuvieron intervención en su calidad de socios de la mercantil Analisis y Proyectos 2000 SL , única accionista de Open Solutions SL los dos demandantes, se acordó fijar y definir las posiciones de los socios en relación a determinadas materias propias de la organización de la empresa. Obrando en autos a los folios 593 y siguientes se da por reproducido. NOVENO.- En virtud de scritura de poder otorgada ppor la sociedad demandada en fecha 30-3-01 se confirió a los actores, junto a otros socios, poderes para actura en nombre y representación de la sociedad. A).- con carácter solidario e indistinto para (expuesto de forma sintética): 1) comprar, vender, enajenar y permutar toda clase de bienes muebles y mercaderías, 2) administrar los bienes muebles de la sociedad , 3) concretar, modificar, resolver y extinguir contratos de arrendamiento, 4) librar , endosar, descontar, negociar e intervenir letras de cambio. Cobrar y librar cheques y pagarés, 5) asistir y tomar parte en concursos y subastas, 6) celebrar contratos de servicios y de ejecución de obra , 7) celebrar contratos de suministro, 8) cobrar y pagar toda clase de cantidades de particulares y entidades, 9) gestionar la tramitación de todos los expedientes que afecten a la sociedad , 10) recibir y firmar la correspondencia de la sociedad y recoger los objetos de la misma y 11) constituir y aceptar, modificar y cancelar fianzas, avales y garantías frente a terceros y frente a organismos privados y públicos. B) Con carácter mancomunado con los aporedarados don Jesús Ángel o don Julián o don Oscar : 12) dar y tomar dinero o préstamo, 13) tratar, transigir y celebrar convenios, 14) abrir , seguir, disponer, modificar, prorrogar, liquidar y cancelar cuentas corrientes... y 15) construir, aceptar, prorrogar, retirar , cancelar depósitos y consignaciones en metálico. folios 682 y siguientes de autos, que se da por reproducido. Los actores han realizado en nombre de la mercantil distintos negocios jurídicos, así contratos con Microsft Ibérica de fecha 25-6-01 y de 26-4-02, contrato con IBM en fecha 10-12-01. Pedido a IBM en fecha 1-7-02, todos ellos firmados por don Juan Carlos . DECIMO.- Los trabajadores que accionan por despido no ostentan ni han ostentado durante el año anterior al mismo la condición de representante de los trabajadores. UNDECIMO.- Presentada papeleta de conciliacion ante el SMAC el dia 30-6-03 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el dia 14 de agosto 2003 con el resultado de intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia , tras rechazar la excepción de Incompetencia de la jurisdicción social para conocer del presente asunto, considera y acepta la validez del contrato de alta dirección suscrito entre las partes y, en consecuencia, desestima la demanda al entender que la empresa ha desistido válidamente de tal relación laboral especial, sin considerar la existencia de sucesión entre las empresas que en su momento fueron adquiridas por la hoy demandada.

Contra tal pronunciamiento se plantea previamente y con amparo en el apartado a) del art 191 de la LPL una solicitud de nulidad de actuaciones y reposición de las actuaciones hasta un momento anterior al juicio a fin de subsanar dos situaciones que han motivado según la parte actora, hoy recurrente, su indefensión; La primera de ellas hace referencia al orden seguido en las alegaciones y conclusiones del juicio oral, en donde no se respetó el orden de intervenciones establecido en el art 105 de la LPL , y la segunda a la negativa judicial para la aportación a juicio de los contratos especiales de Alta dirección de otros tres trabajadores de la empresa, prueba que fue inicialmente aceptada por el juzgado al que se turnó una de las demandas despues acumulada, y denegada luego por el Juzgado que dicta la Sentencia. Pero ambas pretensiones de nulidad deben rechazarse, pues para que pueda declararse una nulidad de actuaciones es requisito imprescindible que se haya cometido una infracción de norma sustantiva o procesal, y que ello haya motivado indefensión a la parte que la solicita. Y esa indefensión en su manifestación más trascendente es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los Derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Para que esa indefensión produzca la nulidad de los actos procesales se requiere: 1) que sea material y no meramente formal (S.TS 3-5-90 y 9-2-90); 2) que el defecto o falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó (S.T.C. 48/90 , de 20 de marzo) y 3) que se haya efectuado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta (ST.S. 15-4-81 y 17-7-86). Pues bien, en el presente supuesto es evidente que la parte que ahora recurre no protestó sobre el orden seguido en las respectivas intervenciones de las partes, y aceptó expresamente iniciar el turno de alegaciones , sin que conste formulara la menor objeción a lo largo del procedimiento, lo que la inhabilita para estimar ahora, tras el rechazo de su demanda , que tal orden perturbó su Derecho de defensa. Algo parecido sucede con la no aceptación sobre la aportación por la empresa demandada de los contratos de trabajo correspondientes a otros trabajadores , pues dado que el recurso sobre su rechazo se resolvió in voce en el acto inicial del recurso y no se manifestó judicialmente la voluntad de su posterior aportación como diligencia para mejor proveer debió la parte que ahora recurre , protestar entonces si consideraba que la ausencia de tal documental resultaba imprescindible para resolver correctamente el presente litigio. No obstante debe señalarse que el hecho de corresponder tales contratos a personas fisicas ajenas al proceso resulta mas que dudoso su valor de referencia al objeto del proceso o a la eficaciade los medios de prueba a que se refiere el art 328 de la L.E.C. que regula el deber de exhibisión de documentos privados entre las partes.

SEGUNDO.- Se solicita, en segundo lugar y con amparo en el apartado b) del art 191 de la LPL, una abundante revisión de los hechos de la Sentencia de la instancia, para cuyo analisis procede seguir el orden señalado por el recurrente, que se corresponde con el numérico de los hechos susceptibles de revisar.

A) Se solicita la revisión del hecho Primero , a fin de adicionar al mismo el texto que sigue: "El salario mensual de los actores es de 9257 euros mas 517 euros por el alquiler mensual del vehiculo que paga la empresa demandada a cada actor", y otra adición que diga: " El salario de los actores se encuentra comprendido entre los abonados como media que se aplica por las empresas del sector de la Informática en España para los Jefes de Departamento Soporte negocio/finanzas o para los Jefes Comerciales" Para ello se realizan una serie de operaciones en el recurso, consistentes en la aplicación del IPC correspondiente a las tres anualidades transcurridas desde la firma del contrato, y en base al contenido de los folios 278 al289 donde consta el estudio salarial mencionado.

B) Tambien se interesa la revisión del hecho tercero para añadir al mismo los dos siguientes párrafos: "Que durante los meses de marzo y abril del año 2000 los dos actores, pese a la firma del contrato de alta dirección continuaron percibiendo su salario mensual de las empresas Coinfor SL y Metodología Logos SL, según consta en las hojas de salario, figurando en las mismas, como fecha de antigüedad la de 1.01.82", (docs , 266,256,257 ,258 y 259), Y que: " En la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 20 de marzo del 2000 firmada por los demandantes y Don Ismael, figura como anexo 3.6.1 la relación de empleados de las sociedades y entre la relación de trabajadores figuran los dos actores con fecha de antigüedad 1/1/82 y con su salario y su categoría como DIRECCION002 de Administración D Juan Carlos y como DIRECCION002 de Departamento , D Lorenzo .

C) Seguidamente se pide la revisión del hecho Quinto , previa su expresa supresión, y su sustitución por el que sigue: " En el Organigrama de Open Solutions SL en la Delegación de Valencia donde trabajan los dos actores bajo la dirección del DIRECCION002 Reional D Ismael, quien a su vez se ocupa directamente del Area de Negocio o Axapta y de quien dependen los servicios generales y las áreas de negocio QS que dirige el actor D Juan Carlos y el área de negocio e-busines que dirge D Lorenzo . El Sr Ismael como DIRECCION002 Regional de la empresa percibe un plus de función por dicha dirección y tenía la facultad de contratar y despedir personal, además de recinir todas las instrucciones de la Dirección de la compañía de Madrid y transmitirlas posteriormente s los actores o al resto de trabajadores de la Delegación de Valencia. Las funciones asignadas a cada uno de los actores y al sr Ismael se corresponden a las que ya venían desempeñando en las empresas cuya titularidad ostentaban hasta su venta. En noviembre del año 2000 se apobó el Plan Estratégico de Open Solutions SL y en el Organograma de la sociedad y entre los responsables de cada area de negocio no figura ninguno de los actores, figurando como responsable de Ofertas y de Politica de Precios D Ismael " folios 261 a 275,300 a 302.

D) Tambien se solicita la sustitución del hecho Sexto, para que el texto alternativo al manifestado por la Sentencia de la instancia sea el siguiente: Sexto.- "Que según el art 17 de los estatutos Sociales la sociedad Open Solutions SL estará regida, administrada y gobernada por un Consejo de Administración, inegrado por un mínimo de siete y un máximo de ocho miembros; de los cuales 2 serán Consejeros de la clase A , cuatro será, consejeros de la clase B y un máximo de dos serán consejeros de la clase C y tendrán todas las prerrogativas y facultades , asi como los Derechos y oligaciones, que las leyes y los estatutos les señalen. El actor D Lorenzo fue nombrado DIRECCION000 de la clase B por la Junta General de socios celebrada el dia 20 de marzo del 2000 y dimitió como DIRECCION000 en la junta General Universal de la sociedad celebrada el día 23 de mayo del 2001. El actor D Juan Carlos fue nombrado DIRECCION000 de la clase B por la Junta General de socios el dia 23 de mayo de 2001 y presentó su dimidión en la JGU celebrada el dia 15 de julio del 2002. Que en la JGU celebrada el día 15 de julio del 2002 fue nombrado DIRECCION000 de la clase B D Ismael quien en la actualidad sigue ostentando tal condición. Que la sociedad Open Solutions SL en sus Estatutos sociales que regulan la estructura del organo de Administración, no tiene prevista la figura del DIRECCION000 DIRECCION003 . Ningún DIRECCION000 ha desempeñado el cargo de DIRECCION000 DIRECCION003 " , folios 86 y 87.

E) Por último, se pretende la supresión del hecho Noveno en su ultimo párrafo , para sustituirlo por la aletrnativa siguiente: "El actor D Lorenzo no ha hecho uso de los poderes que tenía concedidos, en cuanto al actor Juan Carlos sus unicas actuaciones se han limitado a la frima con IBM de varias subrogaciones para la utilización de rpogramas que anteriormente usaba Coinfor con licencia IBM y la firma de un pedido a IBM, pero estos contratos también eran frimados por otros trabajadores de Open Solutions SL en Valencia como a solicitud de soporte técnico con Microsoft, realizada por Jorge y la solicitud de soporte tecnico con Microsoft realizada por la trabajadora Silvia " (folios 730 a 734 , 740 a 743, 737 a 739, 714 y 715, 725 a 729. Igualmente se solicita que se hagan constar las facultades que en fecha 20 de marzo del 2000 el Consejo de Administración acordó por unanimidad conceder a favor de D Jesús Ángel , D Julián y D Oscar, según la certificación de su contenido obtenida del Registro Mercantil de Madrid, y que consta a s folios 89 al 92, y que son los siguientes:"Que por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 20 de marzo de 2000, se acordó por unanimidad otrogar a favor de don Jesús Ángel, don Julián y don Oscar poder tan amplio y bastante para que por si solos puedan ejercitar en nombre y representación de la sociedad las siguientes facultades que de forma sintética se relacionan: 1) Comprar, vender, toda clase de bienes sena muebles o inmuebles, semovientes , mercaderías, títulos valores, efectos créditos etc. 2) Administrar en los más amplios términos los bienes muebles e inmuebles de la sociedad, etc. 3) Concretar, modificar y resolver y extinguir contratos de arrendamiento, subarrendamiento, traspaso de locales de negocio y cualesquiera otras cesiones de uso disfrute, incluso de arrendamiento financiero o leasing y renting. 4) Constituir y subrogar, calificar , reducir, ampliar, aceptar, posponer y cancelaar hipotecas y otros gravámenes o Derechos reales sobre bienes de la sociedad. 5) Dar y tomar dinero a préstamo o a cuenta en participación, con o sin intereses, prenda, hipoteca y otras garantías y bajo cualquier clase de condiciones, compra, venta , enajenar, negociara y depositar efectos, títulos valores de toda clase etc. 6) Concurrir a la constitución de toda clase de sociedades o empresas de todo orden, suscribir acciones o participaciones, desembolsar total y parcialmente, redactar estatutos y aprobarlos, nombrar y aceptar cargos, conferir y aceptar poderes de delegación de facultades en las sociedades que se constituyan. Asistir con voz y voto a las Juntas de las Sociedades en las que la sociedad sea accionista o partícipe. 7) Tratar, transigir y celebrar convenios (incluso colectivos) y compromisos acerca de cualquier asunto y Derecho. 8) Abrir , seguir, disponer, modificar, prorrogar, liquidar y cancelar cuentas corrientes , a la vista y a plazo, libretas de ahorro y cuentas de crédito en toda clase de bancos oficiales y privados, entidades de crédito , incluso el Banco de España, Cajas de Ahorro y Cooperativas..., librar efectos , talones, cheques mandatos de pago, y de transferencia. Solicitar y concertar operaciones de crédito , prorrogarlas y cancelarlas suscribiendo las pólizas, letras de garantía o cualquier otro documento que sea preciso para la formalización del crédito. 9) Librar, endosar, descontar, negociar , intervenir, pagar, protestar por falta de aceptación o pago. Cobrar cheques y pagarés. Avalar y aceptar letras de cambio, pagarés y demás documentos de giro y crédito. Librar cheques y pagarés. 10) Constituir, aceptar, prorrogar, retirar, cancelar depósitos y consignaciones en metálico, valores efectos de todas clase de organismos. 11) Asistir y tomar parte en concursos y subastas y concursos-subasta , ya sean voluntarias, judiciales y administrativas de bienes, obras y servicios públicos y privados, incluso de las Comunidades Autónomas, pudiendo a tal fin, consignar depósitos y fianzas previas formular posturas , mejoras, ceder remates etc. 12) Celebrar contratos de servicios y de ejecuciones de obra, entrega y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer su precio y demás condiciones y cumplir y hacer ejecutar dichos contratos. 13) Celebrar contratos con las compañías suministradoras de agua, gas, electricidad, teléfono, fax , y cualesquiera otros que sea necesario para desarrollar la actividad de la sociedad. 14) Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la sociedad a particulares o entidades públicas, organismos oficiales, ministerios... sin limitación de cantidad, firmar cartas de pago, recibos, facturas. 15) Gestionar y reclamar ante autoridades, funcionarios , corporaciones la tramitación de toda clase de expedientes. 16) Intervenir en nombre de la sociedad en concursos de acreedores, quiebras y suspensiones de pagos, solicitar la inclusión, reducción y exclusión de créditos , asistir a juntas de acreedores y votar y aceptar a favor de la sociedad toda clase de fianzas , cauciones, garantías personales, pignoraciones para la seguridad de pago del crédito o deudas y cancelarlas, nombrar y recusar peritos, nombrar y participar como síndico, DIRECCION004 . 17) Representar a la sociedad como actor, demandado o en cualquier otro concepto en los asuntos judiciales, ya sean civiles , jurisdicción voluntaria o contenciosa, criminal, laboral, contencioso-administrativo, ante los Juzgados y Tribunales Ordinarios y Especiales, incluso Audiencias Territoriales, Tribunal Supremo y SMAC. Contestar , entablar y seguir por todos sus trámites toda clase de acciones, apelaciones, recursos. Absolver posiciiones. Celebrar transacciones , desistir, apartarse, conferir poderes a Procuradores y Letrados. 18) Recibir y firmar toda la correspondencia de la sociedad. 19) Afianzar operaciones mercantiles en interés y por cuenta de terceros , obligando a la sociedad solidaria y subsidiariamente con otros cofiadores , renunciando a los beneficios de exclusión y división y a suscribir pólizas de garantía. Constituir , aceptar fianzas, avales y garantías frente a terceros frente a cualquier organismo privado, Ayuntamientos, Diputaciones, Comunidades Autónomas , administración Pública, Tribunales de justicia, Económico administrativo, contencioso Administrativo. 20) Dictar y aporbar Reglamentos de régimen interior, contratar, despedir, suspender, suspender empleados, determinar sus atribuciones y deberes , y fijar sus salarios y remuneraciones. 21) Formular y aceptar proyectos, presupuestos, estudios y pliegos de condiciones. Obtener cualesquiera marcas , patentes y privilegios y remunerarlos de total o parcialmente. Solicitar permisos y concesiones administrativas de toda clase. 22) Contratar toda clase de seguros contra toda clase de riesgos, incluido el derivado de accidentes de trabajo o Seguridad Social, cobrar indemnizaciones suscribiendo al efecto las pólizas con entidades aseguradoras o mutuas de cualquier clase. 23) Conferir poderes de cualquier clase a la persona que mejor estime para los intereses de la sociedad".

La abundante revisión fáctica pretende concretar con mas detalle algunas de las manifestaciones ya expuestas por la Sentencia de la instancia , pero salvo algunas precisiones que tienen un carácter de valoración subjetiva que impiden tenerlas en consideración , casi todas las alternativas acerca de los hechos pretednen su mas yor concreción o ampliación, de manera que queden a gusto de la parte recurrente, pero sin añadir nada de verdadera relevancia al supuesto de hecho que pretende ser analizado en el presente recurso, con el cual se quiere dejar constancia de la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios que existía entre las partes, a fin de aplicarle las consecuencias jurídicas, y del texto de la sentencia aparecen diversos elementos de prueba de cual sea la verdadera naturaleza de la prestación de servicios entre las partes actora y demandada. Por ello, no preocede acceder a ninguna de las revisiones solicitadas al consdierarse que las mismas son intrascendentes.

TERCERO.- Amparados en el apartado c) del art 191 ya citado, se alega cometida la infracción por interpretación errónea, del art 1.2 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación especial de Alta Dirección , al considerar que los actores eran trabajadores dependientes que carecían de las funciones o competencia de la relación regulada en tal norma, pues carecian de autonomía; citando al respecto la Sentencia del TS de 4 de junio de 1999 y otras en las que pretende basar la condición de los actores como trabajadores ordinarios

Desde esta perspectiva debe señalarse que , tal y como dispone el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985: "se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos Superiores de gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquélla titularidad". Han sido varias la Sentencias que han ido delimitando los presupuestos que deben concurrir en la prestación de servicios para que una determinada relación laboral se pueda incardinar en esta figura singular. Merece especial consideración por su claridad expositiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (recurso 1972/1998). Se dice en ella lo siguiente , "a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos , con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-I-1990 EDJ 1990/566 , 12-IX-1990 EDJ 1990/8233 2-I-1991 EDJ 1991/31 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 EDJ 1997/2164).

Igualmente se ha dicho que es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma , y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real decreto y sometido a la legislación laboral común , aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 E.D.L. 1995/13475" (STS/Social 12-IX-1990) EDJ 1990/8233.

Por ello, no cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990). Pues "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender , para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría Superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 E.D.J. 1990/566 y 2-I-1991 EDJ 1991/31)."

La aplicación de la doctrina mencionada al supuesto ahora enjuiciado nos conduce a la estimación del motivo. En efecto, es cierto que a los hoy recurrentes le fueron otorgados poderes para actuar, que, de ser utilizados con la libertad que en elos se contenía, podían haber sido una de las mas claras expresiones del actuar de un alto directivo, pero también lo es que en el caso presente, las facultades efectivamente ejercitadas han sido nimias y en modo alguno han respondido a lo que se espera de quien debe ser el estratega de la empresa, pues ejercitar ciertas funciones de dirección , como acertadamente señala la Sentencia citada en el recurso, puede justificarse por el ejercicio de ciertas facultades delegadas, que siempre concurren en las estructuras empresariales complejas. Pero, además, en el caso presente aparece que los actores se encontraban directamente sometidos , en una cadena de mando, al responsable de Valencia, en una empresa nacional que no puede permitirse tener varios altos cargos en las diferentes provincias , hecho que resulta contradictorio con la propia existencia del alto cargo, cuya autonomía se vería en evidencia si existiera más de uno dentro de un limite geográfico provincial. Pero, además , aparece que los contratos de los actores son contratos que, aunque revisten la forma de relación especial, no consta en el mismo más que se trata de servicios de adjunto al DIRECCION000 DIRECCION003 de la entidad , según parece inexistente, motivo que igualmente conduce a calificarla de prestación de servicios ordinarios, por lo que la interpretación restrictiva que debe otorgarse a tal tipo de contratación obliga a rechazar que existan motivos de peso para desvirtuar la naturaleza de su actividad profesional. Por tanto debe aceptarse y estimarse el recurso.

CUARTO.- Se alega tambien, en directa relación con el motivo anterior la infracción de lo dispuesto en los arts 55 y 56 del ET, pues si la relación laboral es ordinaria , debe calcularse la indemnización acorde con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores y no como un supuesto de desistimiento de la norma especial. En relación con este tema, se encuentra tambien citado como infringido el art 44 del estatuto de los trabajadores que regula la sucesión empresarial, a fin de considerar como antigüedad de los actores el tiempo en que trabajaron en las empresas despues absorbidas por la actual demandada, con lo que la indemnización del art 56 debería calcularse en base a una antigüedad de 1982

Aceptado, como una consecuencia necesaria a la estimación de la naturaleza de la relación de prestación de servicios como ordinaria, la aplicación del contenido del art 56 del ET, debe entrarse a conocer si la antigüedad que debe computarse es o no la alegada por los ahora recurrentes, calificando la absorción o fusión de empresas como una sucesión.

Y efectivamente según doctrina jurisprudencial consolidada, de la que se ha hecho eco esta Sala en reiteradas Sentencias como las de 1 de febrero de 2001 (número 551/2001) y 25 de mayo 2001 (número 2444/2001) , la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo y manifestada en Sentencias como las de 13 de Marzo de 1990, 23 de Febrero de 1994 ó 17 de Marzo de 1995, sobre el contenido del artículo 44 citado, presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo , representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial; y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto, o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico-organizativos y patrimoniales. Y efectivamente ese dato puede deducirse del hecho mismo de la compra por la demandada de la totalidad de las acciones correspondientes a las empresas Metodología e Informática Logos, SL , Coinfor SL y Analisis y Proyectos SL de las que los actores eran cada uno propietario del 33% de las acciones. Pero la consecuencia que la parte recurrente pretende deducir de la anterior afirmación no es posible, pues la relación laboral, entendida como aquella en la que concurre una prestación de servicios con los requisitos de dependencia, subordinación y retribución solo aparece a partir de la suscripción del contrato que ha sido el objeto de la discusión en este procedimiento ( 20 de marzo del 2000), por lo que las condiciones económicas consecuentes a la resolución deberán fijarse en atención a tal fecha, y no a la anterior reclamada, pues entre una y otra no existió relación laboral alguna. Desde esa perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001 , vuelve a reiterar el criterio de que el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el artículo 56.1.a) del Estatuto actúa sobre el tiempo de servicios prEstados y no sobre la mayor antigüedad reconocida. De modo que según la doctrina judicial expuesta, que es reiterada, para que se tenga en cuenta el criterio de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se requiere que exista un pacto concreto o disposición que así lo establezca. Lo que no ocurre en el presente caso , pues de acuerdo con lo razonado resulta evidente que no basta a estos efectos , el mero hecho de que en las nóminas de los trabajadores figure una determinada antigüedad, pues de ser así carecería de sentido la doctrina jurisprudencial expuesta que precisamente se asienta en la distinción entre prestación de servicios y antigüedad reconocida.

Fallo

Con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación legal de D Juan Carlos Y D Lorenzo contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre del 2003 dictada por el juzgado de lo Social numero OCHO de los de Valencia, en autos de juicio verbal por DESPIDO seguido con el nª 825/03.

Se revoca la Sentencia de la instancia, y se declara el despido de los actores como improcedente, condenando a la empresa Open Solutions SL a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días, los readmita en las mismas condiciones anteriores, o les indemnice , a razón de 291 euros/ día en la cuantía de 38.412 euros a cada uno. De dicha cantidad deberá deducirse el importe de lo ya abonado por indemnización por fin de contrato.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.