Sentencia SOCIAL Nº 1885/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1421/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01885/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005269
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001421 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000862 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Basilio
ABOGADO/A:
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. UNIVERSAL
MUGENAT , MODULTEC SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Sacramento ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1885/18
En OVIEDO, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001421/2018, formalizado por el PROCURADOR D. BENJAMÍN
RIVAS DEL FRESNO en nombre y representación de D. Basilio , contra la sentencia número 176/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000862/2017,
seguidos a instancia de D. Basilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF.
PROF. UNIVERSAL MUGENAT y MODULTEC SL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE
GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Basilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. UNIVERSAL MUGENAT y MODULTEC SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 176/2018, de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, Basilio , nacido el NUM000 de 1.973, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de encargado de construcción modular, había sufrido un accidente de trabajo el día 8 de noviembre de 2.005, cuando prestaba servicios para la empresa Modultec S.L., quién tenía suscrito en aquel momento convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Universal Mugenat, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas, al precipitarse desde una altura de 3 metros, sufriendo fractura de tobillo derecho (tibia y peroné) y escaras en tobillo derecho. Se le realizó tratamiento quirúrgico con reducción y osteosíntesis con aguja retro-maleolar de la fractura de peroné, osteosíntesis percutánea a través de maléolo interno. Como secuelas presentaba flexión dorsal de 10º, flexión plantar de 10-15º, inclinación interna 10º, inclinación externa 20º, cicatriz maléolo interno hiperpigmentada y atrófica, cicatriz 12 centímetros en 1/3 distal, cara externa pierna derecha. Por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 2 de enero de 2.007 se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, incluidas en el baremo 102, articulación tibioperonea astragalina: disminución de la movilidad global menor del 50%, con derecho a percibir una indemnización de 830 euros de la que debería responder la Mutua Universal Mugenat. Esa declaración se efectuó al presentar el actor: Fractura de pilón tibial y peroné derecho. Atricción de partes blancas. Tratamiento quirúrgico: Osteosíntesis de las facturas.

Secuelas: limitación de la movilidad del tobillo menor del 50%, conserva la inversión y eversión del pie.

2º.- Continuó prestando servicios en la misma empresa, con la misma categoría de encargado, presentando solicitud para ser declarado afecto de incapacidad permanente. Seguidas actuaciones administrativas sobre tal materia recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 5 de julio de 2.017 declarando que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley general de la seguridad social , aprobada por RDL 8/2195 de 30 de octubre. La reclamación previa formulada el 9 de agosto de 2.017 fue desestimada el 5 de octubre del mismo año.

3º.- El demandante presenta: Osteoartrosis tibio peroneo astragalina derecha secuelar. En la exploración que le realizó el médico evaluador se constató que tenía una flexión dorsal a 15º, flexión plantar a 20º, refiriendo molestias con la inversión y eversión.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 30 de junio de 2.017.

5º.- La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 2.560,06 euros y para la derivada de enfermedad común de 2.713,40 euros y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, tanto derivada de enfermedad común como derivada de accidente de trabajo, de 2.768,90 euros, siendo la fecha de efectos el cese en el trabajo.

6º.- Conforme a la evaluación de riesgos el encargado de producción realiza la planificación y supervisión de los trabajos en el interior de las naves de transformación y ensamblaje y también durante la realización de la fase de montaje en obra. Copia de la evaluación obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Basilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat y la empresa Modultec S.L. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Basilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del demandante insiste en las dos pretensiones formuladas en la demanda, que la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimó. Defiende que reúne los requisitos para ser declarado en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de encargado de construcción modular, derivada de enfermedad común o accidente de trabajo; y, subsidiariamente, que está afectado de incapacidad permanente parcial.

Al recurso se opone la Mutua colaboradora con la Seguridad Social UNIVERSAL, MUGENAT, que defiende el acierto de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita tres revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

La petición inicial afecta al hecho probado segundo y consiste en intercalar que, desde el mes de julio de 2015 y durante un total de 379 días en varios periodos, el contrato de trabajo estuvo en suspenso como consecuencia de un ERE tramitado en la empresa.

Basa la petición en el informe de vida laboral (folios 159 a 162 de los autos) y en carta de la empresa (folio 163). Según indica, es un dato a tener en cuenta al valorar la capacidad del trabajador y que explica además la causa de no haber estado en situación de incapacidad temporal.

La solicitud debe desestimarse. El dato carece de interés objetivo para la decisión del asunto, pues no proporciona información de relieve sobre la profesión del trabajador o sobre el cuadro patológico y sus repercusiones funcionales. La sentencia de instancia además no basa el pronunciamiento en la inexistencia de periodos previos de incapacidad temporal o en el carácter no definitivo del cuadro patológico.



TERCERO.- El segundo intento de revisión fáctica altera el hecho probado tercero, donde se recoge el cuadro patológico. En el texto alternativo que deja expresado amplia el diagnóstico incluyendo la calificación de su severidad y la inexistencia de posibilidades curativas, recoge el resultado de la RNM de fecha 20 de agosto de 2014 e incorpora, de la exploración y conclusiones consignadas en el informe médico de síntesis, que tenía marcha autónoma ligeramente claudicante a expensas MID y que existe limitación funcional para elevadas sobrecargas en articulación afecta.

Cita como avales probatorios el informe médico del Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín de fecha 18 de noviembre de 2016 (folio 138), informe del Servicio Médico de Mutua Universal Mugenat de fecha 11 de enero de 2018 (folios 139 y 140) e informe médico de síntesis de fecha 27 de junio de 2017 (folios 175 y 176).

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec.

309/2014 ), es indispensable tener presente, 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).'.

Pues bien, en principio los informes médicos por su propia naturaleza son documentos sin decisivo valor probatorio para modificar el relato fáctico al no contar con garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

A esta circunstancia se añade que la Juzgadora de instancia tras el examen crítico de los medios acreditativos aportados formó una convicción coincidente con el informe médico de síntesis, elaborado con conocimiento de los estudios y tratamientos practicados al actor, del cual destaca el resultado de la exploración física.

La valoración judicial se ajusta a las reglas de la sana crítica y constituye correcto ejercicio de las amplias facultades que le atribuye la ley procesal (art. 97.2 LJS). Ninguna razón hay para considerar desacertado el criterio de la Magistrada de lo Social, sin que pueda modificarse sólo por la existencia de informes con diferencias de contenido, máxime cuando uno de ellos, de los Servicios médicos de la Mutua, se limita a dar cuenta de los antecedentes patológicos y el resultado de una resonancia nuclear magnética.

No obstante, en el informe médico de síntesis, como dato obtenido de la exploración practicada, además de los consignados en el hecho probado tercero se recoge 'marcha autónoma ligeramente claudicante a expensas MID, no signos inflamatorios tobillo derecho, no deformidades en tobillo derecho'. Dado que la sentencia de instancia asume dicha exploración, son datos igualmente a tener en cuenta y puede entenderse que la Juzgadora los tuvo presentes aun sin mencionarlos expresamente pues en el fundamento de derecho segundo atiende también a las conclusiones del facultativo oficial de que en la exploración el balance articular del tobillo derecho estaba limitado al 50% y 'presenta limitación funcional para elevadas sobrecargas en articulación afecta'.



CUARTO.- La última propuesta de modificación fáctica se refiere al hecho probado sexto, con el objeto de ampliar su redacción e incluir entre otros particulares que 'entre las condiciones detectadas se encuentra la bipedestación continuada'.

Cita como aval probatorio la mencionada Evaluación de riesgos del puesto de encargado de producción (folios 141 a 158, en especial folio 156).

La petición debe desestimarse. La sentencia ya consigna las funciones esenciales del trabajo y da por reproducida la evaluación de riesgos, de la que el recurrente hace una lectura parcial e interesada. La bipedestación continuada al igual que la adopción de posturas forzadas, incorrectas o continuadas durante la realización de tareas se contempla como una condición de trabajo que puede generar el riesgo de posturas y movimientos penosos y repetitivos, si bien la valoración de este riesgo es 'bajo/ posible leve' y se proponen medidas de fácil adopción para evitarlo: evitar la adopción de posturas continuadas y/o forzadas, alternar la posición variando el apoyo, adaptar el cuerpo a la altura de trabajo, flexionando las piernas y evitando doblar el tronco, realizar pausas frecuentes alternando la posición de pie y sentado en aquellas tareas que lo permitan y realizar estiramientos frecuentes de cuello y tronco.



QUINTO.- En el segundo motivo de recurso, al amparo formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los arts. 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad de 1994 y de la jurisprudencia que cita.

De acuerdo con los arts. 193.1 y 194.4 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, con la redacción que el art. 194 recibe en la Disposición transitoria vigésimo sexta, la incapacidad permanente total es el grado de la incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es otro grado de la inhabilitación permanente que, conforme con los arts. 193.1 y 194.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte notablemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, el trabajador, nacido el día NUM000 de 1973, sufre las secuelas de una fractura de tobillo derecho (tibia y peroné), producidos en un accidente laboral que ocurrió el día 8 de noviembre de 2005. Esas secuelas, que entonces se traducían en una disminución de la movilidad global inferior al 50%, no le impidieron reincorporarse a su trabajo habitual de encargado de construcción en el que ha continuado durante años. En la actualidad, el déficit funcional es mayor pues la limitación de la movilidad global equivale al 50% y la osteoartritis tibio peroneo astragalina ha evolucionado.

La situación patológica descrita en la sentencia es compatible con el desempeño de la profesión habitual. Aunque las funciones de supervisión exigen estar en la obra, las condiciones de su realización no son de una exigente actividad física con las extremidades inferiores y tiene posibilidad de evitar la sobrecarga de la articulación. La Juzgadora de instancia evalúa con acierto la incidencia en la profesión de las limitaciones físicas, que no originan un impedimento para su ejercicio y si bien suponen un menoscabo con influencia negativa en su rendimiento laboral tampoco alcanzan la medida o grado indispensable para encajar en el concepto de incapacidad permanente parcial. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. UNIVERSAL MUGENAT y MODULTEC SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.