Sentencia SOCIAL Nº 1885/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 944/19 (A) Sentencia nº 1885/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1885/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Soledad , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº seis de Sevilla, en sus autos núm 856/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Soledad , contra Mutua Balear, Urbanización San Luis Mediterraneo, S.A., INSS y TGSS, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de enero de 2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, Dª. Soledad , con DNI NUM000 , de profesión camarera de piso, fue declarada por el INSS en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL por una lesión en manguito rotador intervenida con limitaciones osteomusculares, limitación de la flexión anterior por encima de 100º, abducción 90º, rotación externa muy limitada y pérdida de fuerza en MSI 3/5, mediante resolución de 18/03/15 por una contingencia de accidente de trabajo, declarando el 100% de la responsabilidad a la MUTUA, folio 9 .

2º.- La actora solcito la revisión de grado, y tras la evaluación médica en el informe de revisión de grado de 10/05/17 se concluyo por el EVI que se mantuvieran las lesiones y limitaciones expuestas en el informe por el que sedeclaro la IP Parcial, folio 283.

3º.- El INSS acordó la no modificación de grado el 7/07/17, folio 10.

4º.- La parte actora, mediante procedimiento judicial 775/15 tramitado por el Juzgado de Lo Social nº 8 de Sevilla, demando la IPT ante las mismas partes de esta causa, y en la que, tras analizar la documentación obrante en tal causa y coincidente con la que conforma este procedimiento al haberse declarado la IP parcial, fue desestimada su demanda mediante Sentencia de 18/01/17, folio 93 a 96, sentencia que fue confirmada por el TSJA son sede en Sevilla el 8/06/17, folio 98 a 102.

5º.- Por la actora se presento reclamación previa el 25/07/17, folio 12, que fue desestimada por silencio administrativo. Considerando que al anterior relato fáctico le son de aplicación los siguientes.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Soledad , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación lo interpone la demandante, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de camarera de pisos, derivada de accidente de trabajo por haber sufrido una lesión en el manguito rotador del brazo izquierdo intervenida quirúrgicamente, con limitaciones osteomusculares, quedando como secuelas limitación en la flexión anterior por encima de los 100º, abducción 90º, presentando una rotación externa muy limitada y pérdida de la fuerza de 3/5 en el brazo izquierdo.

Estas lesiones fueron calificadas por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de marzo de 2.015, como constitutivas de de una incapacidad permanente parcial siendo responsable del pago de la prestación la Mutua Balear.

Solicitada la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido y la incapacidad permanente total, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el día 7 de julio de 2.017, en el que acordó mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, resolución que fue impugnada judicialmente dictándose sentencia en la instancia desestimando sus pretensiones, por lo que ha sido recurrida en suplicación por la actora, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar solicita la adición al hecho probado 2º de un nuevo párrafo, en el que se describan las lesiones que presentaba la actora al solicitar la revisión de 2.017, revisión a la que debemos acceder por ser necesario para comprobar la agravación de la lesión sufrida en el año 2.015, que figure en el relato fáctico el estado físico de la demandante en el año 2.017.

Por ello debemos añadir el siguiente párrafo, eliminando las expresiones que predeterminan el sentido del fallo, por ser inadmisibles en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria y declarar que: 'Dª. Soledad , solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente parcial, tras la evaluación médica en el informe del 10/05/17 se concluyó por parte del EVI que presenta un cuadro clínico de lesión del manguito rotador intervenida, artrosis acromio clavicular, sinovitis y rotura parcial bicipital, tendinosis de supraespinoso, lo que le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales de limitación en grados medios del hombro izquierdo (miembro superior dominante) e impedimento para moderada sobrecarga en el hombro izquierdo', sin que podamos añadir la existencia de un agravamiento de sus dolencias desde la anterior resolución que le reconoció la incapacidad permanente parcial, ni que las mismas fueron las causantes de su despido, ya que estas afirmaciones exigen una serie de conjeturas y elucubraciones que son inadmisibles en el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, infracción que hemos de entender referida al artículo 194.4 de la actual Ley General de la Seguridad Social , que es la norma vigente en la fecha de hecho causantes de la prestación, solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente total .

La prestación de incapacidad permanente total esta definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador o trabajadora, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia de la trabajadora.

Por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , que aunque referidas a la legislación anterior contiene doctrina aplicable al caso y que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. '.

En el presente caso, las dolencias que padece la actora no le impiden el desempeño de su actividad profesional de camarera de pisos, pues aunque la lesión afecte al miembro dominante por ser zurda, es claro, que la profesión de camarera de pisos no exige una gran habilidad manual, ni cargar grandes pesos, al utilizar elementos auxiliares que facilitan su tarea, no siendo sus lesiones la causa de la pérdida del trabajo sufrido cuando como se reconoce en el recurso su despido fue reconocido como improcedente.

En consecuencia, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en el presente caso, procede denegación de la prestación de incapacidad permanente total que solicita, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Soledad , contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2.019, en el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestación de incapacidad permanente total contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR y la empresa 'URBANIZACIÓN SAN LUIS MEDITERRÁNEO S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.