Sentencia Social Nº 1887/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MH
SENT. NÚM. 1887/15
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a siete de octubre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1097/15 , interpuesto por Azucena contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada en fecha 3 de marzo de 2015 en Autos núm. 1255/12 , ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2015 , por la que se rechazó la excepción de cosa juzgada planteada y estimando íntegramente la demanda interpuesta, se condenó solidariamente a ambas partes a abonar al INSS la suma de 3,732,96 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandada, Dª Azucena , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa codemandada, 'Mepabi, SL' desde el 02/08/99, con contrato indefinido, jornada de trabajo a tiempo completo y categoría de auxiliar administrativo, cuando el pasado 07/03/12 dio a luz un hijo y el 16/03/12 solicitó del INSS prestación por maternidad.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 22/03/12 acordando otorgar a la demandada Sra. Azucena prestación de maternidad con una base reguladora de 96,53 euros diarios.



TERCERO.- La actora ha percibido por prestación de maternidad desde el 07/03/12 hasta el 26/06/12 la suma de 10.811,36 euros cuando debió percibir 7.078,40 euros según sus bases de cotización del año 2011.



CUARTO.- La base de cotización de la trabajadora demandada ha sido durante todo el año 2011 de 1896,02 euros mensuales mientras que en enero y febrero de 2.012 la base de cotización ascendió a 2.896,02 euros.



QUINTO.- Actualmente, el administrador único de la sociedad Mepabi, SL es D. Ángel Daniel (hermano de la demandada) y con anterioridad lo fue D. Conrado (padre de ésta).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Azucena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que acogió la demanda del INSS y condenaba a la trabajadora y a la empresa para la que prestaba servicios al reintegro de 3.732,96 euros en concepto de exceso de prestación por maternidad, pues entendía que el incremento de la base de cotización por aquella en los dos meses de enero y febrero de 2012 previos al nacimiento de su vástago a razón de 1.000 euros mensuales no estaba justificado ni se correspondía a una efectiva prestación servicial especial que lo justificase, teniendo en cuenta las bases de cotización de la anualidad precedente, se alza la trabajadora, y lo hace al amparo de motivos de las letras b y c del, art 193 de la LRJS para que se revoque la sentencia, y se la absuelva de las pretensiones de la demanda de la gestora, solicitando que se rectifique el ordinal 3º de la sentencia, para que a la redacción actual que dice: 'La actora ha percibido por prestación de maternidad desde el 07/03/12 hasta el 26/06/12 la suma de 10.811,36 euros cuando debió percibir 7.078,40 euros según sus bases de cotización del año 2011', proponiendo como redacción alternativa, sobre la base de la sentencia del juzgado de lo social nº 6 y figura a los folios 111 y ss el siguiente texto alternativo...

'

TERCERO.- La demandada ha percibido por prestación de maternidad desde el 07/03/12 hasta el 26/6/12 la suma de 10.811,36 euros, cantidad acorde con su base de cotización.' A lo solicitado, sin perjuicio de resaltar que la actual redacción también implica un juicio de valor predeterminante del fallo, no puede accederse, estando para la Sala determinado en todo caso el debate sobre el criterio para determinar ambas cifras finales, que es ya una cuestión de tipo jurídico.

En segundo lugar, interesa que se rectifique el ordinal 5º de la sentencia, al objeto de sustituir la identidad del administrador de la sociedad Mepabi SL que no es el indicado hermano de la actora, sino D. Isidoro , citando el folio 58 de las actuaciones, a lo que debe accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso, al menos desde julio de 2012.

Prosigue instando la introducción de un nuevo ordinal 6º, para el que propone la siguiente redacción...



SEXTO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de Granada dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 20143 en los autos 473/14, que es firme y definitiva, por la que se anulaban las resoluciones de fecha 23 de noviemjbre de 2012 y 24 de enero de 2013 mediante las que el Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmaba la sanción propuesta por el Acta de Infracción que había dado origen a la presente reclamación por parte del INSS. Además, dicha sentencia, pronunciándose expresamente sobre el objeto de ésta reclamación, deja sin efecto la responsabilidad solidaria de la devolución de las cantidades,k en su caso, indebidamente percibidas por la trabajadora. Es de aplicación la excepción de cosa juzgada'.

Invoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los autos 473/14, que ha devenido firme, y anuló la propuesta de sanción a la empresa por los hechos discutidos en realidad en este proceso, y figura a los folios antes referidos, a lo que debe de accederse, y sin perjuicio de la trascendencia que haya de surtir en el resultado del proceso.



SEGUNDO.- Presumiendo el éxito de la revisión interesada, censura en motivo de letra c del art 191 de la LPL , aunque obviamente es el art 193 de LRJS , la actora recurrente que la magistrada, desconociendo en definitiva la sentencia del Juzgado de los Social nº 6 que entendió justificado el incremento retributivo de esos meses cuestionados por la entidad gestora como fraudulento, y anuló la sanción administrativa impuesta a la empresa, descartando la prueba de connivencia o fraude en el aumento de las bases de cotización para que la actora lucrase mayor subsidio por maternidad meses después, y que ha devenido firme, que ha infringido el art 222,4º de la LEC , en cuanto al efecto positivo y prejudicial de la cosa juzgada, así como los arts 9 y 24 de la Constitución española , siendo erróneo que la Magistrada aduzca su falta de incorporación a los autos, cuando así figuraba efectivamente a los folios 110 y ss, concurriendo a su perecer identidades de sujeto, objeto en realidad y causa de pedir, citando distintas sentencias de secciones diversas de esta Sala que calenda.

Dicha censura en definitiva ha de acogerse, pues si bien no existe una perfecta identidad de objeto específico discutido en ambos procesos, pues la sanción de multa empresarial dejada sin efecto la impone la dirección provincial del INSS en la misma resolución, ratificando la propuesta de resolución sancionador contenida por acta de infracción levantada por la Inspección provincial de trabajo, y aquí se debate en realidad la obligación de reintegro solidario de las cantidades de más abonadas en concepto de subsidio por maternidad, y si bien la condición en que actuaban las partes en el proceso tampoco coincide plenamente, no obstante los hechos que fundamenta la pretensión del INSS ejercitada en demanda, y los que basaban la sanción administrativa impuesta a la empresa aquí codemandada y que afectan a la trabajadora, en esencia y materialmente coinciden plenamente en realidad, al ratificar la verdadera y objetiva prestación y calidad de aquella prestación servicial que justificaba mayor retribución excepcional en esos meses objeto de cotización, incremento que también afectaba a otro trabajador de la empresa, con lo que debe de estimarse el recurso y revocar la sentencia, con la consiguiente desestimación de la demanda de reintegro de prestaciones formulada por el INSS y absolución de la trabajadora y de la empresa codemandada. Por otra parte, no puede aplicarse ni aún por analogía en contra del beneficiario, como se pretende en escrito de impugnación por al gestora, el art 162 de la LGSS , que se refiere en exclusiva a pensiones de jubilación, amén de suponer una alegación novedosa, pues este precepto y argumento ni consta en el texto de la demanda inicial, ni se citaba en la resolución administrativa que acordaba instar el reintegro de prestaciones, ni ha podido discutirse en el plenario por la hoy recurrente con adecuada y previa preparación de defensa y potencial aportación de medios probatorios para desmentir la viabilidad de tan novedosa argumentación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Azucena contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 3 de marzo de 2015 , en Autos seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra Azucena Y MEPABI S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda del INSS, absolvemos a la trabajadora y a la empresa de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.