Sentencia SOCIAL Nº 1887/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1332/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 14 de junio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1887/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Fernando Valencia Benítez, en nombre y
representación de doña Estefanía , contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 11 de Sevilla en sus autos n.º 357/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Estefanía presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 29 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «1) Dña. Estefanía nacida el día NUM000 de 1962, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de cocinera 2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 9 de diciembre de 2014 por la que se deniegan las prestaciones de incapacidad permanente.

3) Formulada por el actor reclamación previa con fecha 15 de enero de 2015 se desestimó por resolución de fecha 4 de marzo de 2015.

Obran en el expediente el informe médico de síntesis de fecha 1 de diciembre de 2014 (folios 130 a 131 ), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 3 de diciembre de 2014 (folio 133), que se dan por reproducidos.

4) Dña. Estefanía padece carcinoma infiltrante de mama izquierda, tratado con quimioterapia febrero a junio de 2014, tumorectomía julio de 2014, radioterapia finalizada en octubre de 2014.

Todo ello le produce astenia y algias generalizadas.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión de cocinera, se alza ahora en suplicación la recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la adición de un nuevo hecho probado o párrafo al final del ordinal cuarto de la sentencia recurrida, con la siguiente redacción principal: «Doña Estefanía padece Tendinosis Calcificante del Hombro Derecho. Cifoescoliosis e Hiperlordosis.

Y ello le produce limitación en la amplitud de los movimientos del brazo (Limitación de la movilidad del miembro superior derecho (dominante): abducción a 90º (N: 180º), elevación anterior a 130º (N: 180º), y rotación interna a nalga) y pérdida de fuerza además de dolor en el hombro que se irradia hasta la mano. Así como lumbalgia con limitación funcional.» o con la siguiente redacción alternativa: «Doña Estefanía padece Tendinosis Calcificante del Hombro Derecho. Cifoescoliosis e Hiperlordosis.

Y ello le produce limitación en la amplitud de los movimientos del brazo y pérdida de fuerza además de dolor en el hombro que se irradia hasta la mano.» Se sustenta la revisión en los informes que cita y constan en autos (informe médico de síntesis, informes del médico de atención primaria, informe del servicio de reumatología e informe médico pericial). Y se accede a la revisión en su texto alternativo principal, por así derivarse tanto de los informes de la sanidad pública donde constan las dolencias diagnosticadas, que han sido omitidas en la sentencia de instancia, como del informe médico pericial de la parte actora, donde se refleja el resultado de la exploración de la movilidad del miembro superior derecho, cuyas conclusiones no constan desvirtuadas por otras pruebas que haya tenido en cuenta la juzgadora de instancia. Ésta no tuvo en cuenta tales padecimientos y no los hizo constar en el relato fáctico, pero no porque entendiese que no estaban acreditados, sino por considerar que estaban diagnosticados con posterioridad al hecho causante (situado en la fecha de la valoración del EVI) y por ello no podían tenerse en cuenta para valorar la posible existencia de algún grado de incapacidad permanente.

Aunque efectivamente tales diagnósticos se reflejan en documentos de fechas posteriores a la valoración oficial, los mismos se derivan de los informes invocados de manera directa, sin necesidad de mayor valoración probatoria, hipótesis ni conjeturas, y resulta relevante que consten en el relato fáctico aunque eventualmente pudiera no serlo para el éxito de la pretensión. Pues las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 -rcud. 452/2015 - y 5 de marzo de 2013 -rcud. 1453/2012 - reiteran doctrina seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), conforme a la cual se dijo que si bien no puede valorarse las lesiones o dolencias no alegadas en el expediente administrativo por ser de fecha posterior, sí pueden serlo aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente. Y ello porque, como se dice en las primeramente citadas, «...la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. »

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringidos los arts. 136.1 , 137.1.b y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (T.R. aprobado por RDLeg 1/1994,de 20 de junio) así como la jurisprudencia emanada de dos sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) que cita, pero que no pueden ser tenidas en cuenta al no constituir jurisprudencia, ya que conforme al artículo 1.6 del Código Civil solo las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo constituyen jurisprudencia.

Se argumenta para ello, en resumen, que la sentencia de instancia solo ha tenido en cuenta la astenia y algias generalizadas sin linfedema que le producen la enfermedad oncológica para concluir que solo estaba impedida para grandes esfuerzos, pero no ha tenido en cuenta los demás padecimientos graves, constatados médicamente y definitivos o incurables, como la tendinitis, cifoescoliosis y la hiperlordosis lumbar, que le impiden realizar los esfuerzos moderados que requiere la profesión de cocinera y que justifican la incapacidad permanente total que reclama.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la disposición transitoria quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997). El artículo 137 de dicha LGSS , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la misma, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 137.4 de la misma LGSS - en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al relato fáctico tal como ha quedado integrado por el éxito de la revisión fáctica, la recurrente padece: 'carcinoma infiltrante de mama izquierda, tratado con quimioterapia febrero a junio de 2014, tumorectomía julio de 2014, radioterapia finalizada en octubre de 2014' que 'le produce astenia y algias generalizadas.' Además, padece ' Tendinosis Calcificante del Hombro Derecho. Cifoescoliosis e Hiperlordosis. Y ello le produce limitación en la amplitud de los movimientos del brazo (Limitación de la movilidad del miembro superior derecho (dominante): abducción a 90º (N: 180º), elevación anterior a 130º (N: 180º), y rotación interna a nalga) y pérdida de fuerza además de dolor en el hombro que se irradia hasta la mano. Así como lumbalgia con limitación funcional. ' Estos últimos padecimientos aun constatados o diagnosticados poco después (apenas un mes más tarde) de la fecha de la valoración por el EVI, sin duda eran preexistentes y pasaron desapercibidos al médico evaluador, por lo que debieron ser tenidos en cuenta y valorados en la instancia a tenor de la doctrina jurisprudencial citada en el anterior fundamento jurídico.

Teniendo en cuenta, por tanto, no solo la astenia y algias generalizadas -aun sin linfedema- que aqueja la recurrente, sino también la tendinosis calcificante que le produce limitación de la movilidad del miembro superior derecho, pérdida de fuerza y dolor, consideramos que la actora se encuentra realmente impedida para realizar atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual de cocinera con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral. Razones por las cuales debe estimarse su recurso y revocarse la sentencia de instancia para reconocerle el estado de incapacidad permanente total que reclama, con derecho a las prestaciones correspondientes.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Fernando Valencia Benítez, en nombre y representación de doña Estefanía , contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla , recaída en autos n.º 357/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a doña Estefanía en estado de incapacidad permanente total para su profesión de cocinera, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras codemandadas a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-