Sentencia SOCIAL Nº 1888/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2690/2019 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1888/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2690/19, interpuesto por Dª Santiaga contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 13 de noviembre de 2019, en Autos núm. 19/19, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Santiaga en reclamación de incapacidad permanente, contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Santiaga frente al INSS y frente a la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- Doña Santiaga , nacida el NUM000 /1975, con NIE- NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , tiene por profesión habitual la de limpiadora.

Segundo.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 30/01/2017. Tramitado respecto de la actora expediente de incapacidad permanente la parte actora fue reconocida por facultativo evaluador del INSS, que emitió el 05/09/2018 informe médico de síntesis en el que se indicaba que la demandante venía afectada por una nueva crisis aguda lumbar, con exploración que evidenciaba marcha lenta con cojera, Lasegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente, dolor selectivo paralumbar derecho al movilizar tronco y extremidades y humor distímico crónico.

Tras acordarse demora de calificación, el 20/09/2018 se emitió nuevo informe médico de síntesis en el que se indicaron como diagnósticos documentados relativos a la parte actora los de espondilodiscartrosis lumbar sin compromiso mieloradicular, osteítis condensante del ilíaco y trastorno adaptativo.

En el mismo informe se reseñaron como disfunciones patológicas objetivadas en la parte demandante las siguientes: 'Paciente con el diagnostico citado, que en la exploración física muestra un balance articular con un rango de movilidad funcional libre, dolor con movilización de cadera derecha, balance muscular grado 5/5, sin signos clínicos de afectación neurológica-radicular, y exploraciones complementarias que muestran signos radiológicos compatible con osteítis condensante del iliaco derecho, coxartrosis grado I-II bilateral y en la RM discartrosis con protrusiones L4-5-S1.' (sic).

El 05/10/2018 se emitió un tercer informe médico de síntesis que reseñaba como diagnósticos objetivados en la demandante los de 'protusión discal L4-5 y L5-S1. Sacro-ileitis derecha. Distimia'.

Las limitaciones funcionales apreciadas en la demandante, según este último informe, fueron las siguientes: 'Limitación funcional grado 1. Nueva crisis lumbar en julio 2018. Acude el 05-09-18 con marcha lenta con cojera.

Lasegue, Bragard y Neri son negativos bilateralmente. Dolor selectivo paralumbar derecho al movilizar tronco y extremidades. Humor distímico crónico.' El 09/10/2018 se emitió dictamen propuesta en el que se recogían un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales coincidentes con los diagnósticos con repercusión funcional objetivados y con las disfunciones patológicas señaladas en el anterior informe de valoración de capacidad laboral. En el mismo dictamen se indicaba como contingencia la de enfermedad común.

Por resolución de 19/10/2018 la Dirección Provincial del INSS en Granada denegó a la demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones padecidas por la parte actora no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Frente a tal decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- El 23/01/2018 la demandante fue asistida en Unidad de Miembro Inferior, que emitió respecto de la actora los diagnósticos de sacro-ileítis derecha y protrusión discal L4-L5 y L5-S1, sin dismetría ni patología a nivel de caderas ni de rodillas.

Se recomendó a la demandante perder peso, natación, bicicleta y pilates, derivación a rehabilitación para fortalecimiento muscular de ambas rodillas, no cargar peso ni realizar esfuerzos, ni posición de cuclillas, con tratamiento a criterio de atención primaria.

La demandante también ha sido asistida en servicio de Neurocirugía, que en informe de 11/09/2018, indicó como resultado de la exploración realizada a la actora 'Lassegue y Bragard negativo, dolor con movilización de cadera derecha, fuerza conservada y marcha normal con postura antiálgica'.

El diagnóstico emitido fue de lumbociática crónica sin hallazgos en RMN y el plan de actuación indicado fue el siguiente: '* No precisa intervención quirúrgica de columna * Seguimiento por parte de su MAP * Recomendamos evitar sobrecarga lumbar * Recomendamos relaizar ejercicio moderado y evitar reposo prolongado' (sic).

Cuarto.- Por indicación de Inspección Médica, la actora fue remitida desde atención primaria a servicio de Rehabilitación, para que este servicio, a su vez, derivara a la actora a Unidad del Dolor, a la que no podía ser derivada de modo directo desde atención primaria.

El día 12/04/2019 Unidad del Dolor indicó respecto de la demandante lo siguiente: 'A DIA DE HOY LA ENFERMA NO ESTA ADHERIDA AL TTO PRESCRITO DOLOR LUMBAR IRRADIADO A MID QUE EMPEORA CON LA SEDESTACION Y CAMINAR, AL SUBIR ESCALERAS LE EMPIEZA EL DOLOR EN EL GLUTEO Y SE IRRADIA A MID CON ADORMECIMIENTO POR PARTE POSTERIOR HASTA RODILLA EN DECUBITO PUEDE DORMIR SOBRE EL LADO IZQUIERDO LA ENFERMA REFIERE QUE TOMA :PARCHES DE FENTA ( NO RECUERDA ). PREGABALINA NO RECUERDA.

SE LE INDICA REALIZARLE INFILTRACIONES CAUDALES O TEST PIRAMIDAL PERO PREFIERE PERDER PESO POR SI MEJORASE DE SU SINTOMATOLOGIA' (sic).

El plan de actuación indicado por Unidad del Dolor fue que continuara con el mismo tratamiento y seguimiento por atención primaria.

Quinto.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de una eventual prestación por incapacidad permanente total, derivada de accidente enfermedad común, ascendería a la cantidad de 446,74 € mensuales.

En el caso de reconocerse a la demandante la situación de incapacidad permanente parcial, la base reguladora de una eventual prestación sería de 643,87 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Santiaga , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por IPT o subsidiariamente IPP para su profesión habitual de limpiadora, se alza la misma en suplicación con un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 194.1.a) LGSS que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, la propia documental médica que refiere ya recomendó a la recurrente no realizar esfuerzos, ni adoptar posición de cuclillas así como evitar sobrecarga lumbar, por lo que a la vista de la jurisprudencia que acto seguido refiere, considera resulta subsidiaria de una IPT para su profesión habitual de limpiadora al tener abolida la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad con un rendimiento y esfuerzo normal o al menos parcial para dicha profesión al tener que mantener y emplear un esfuerzo físico superior lo que equivale a que su trabajo le resulte mas penoso o peligroso.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia no combatido, el que como luego asevera el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución, la actora ahora recurrente no presenta grave alteración de estructuras sea a nivel de columna caderas o rodillas que bien pudieran justificar en tal caso, una clínica de dolor permanente e incapacitante o una alteración de la marcha, y tampoco se ha constatado por las pruebas objetivas que le han sido practicadas, afectación radicular con clínica de pérdida de fuerza y sí tan solo clínica dolorosa a la movilización de cadera derecha, pero conservando fuerza así como marcha normal con postura antiálgica -informe de 11.9.18-, lo que denota en primer lugar, que dada su etiología cursa o alterna fases críticas o álgidas con otras de mínima intensidad o asintomáticas.

Y a ello se añade, que respecto de la clínica dolorosa, si bien que asistida de la misma en U. Dolor, no hay datos objetivos que permitan evaluar su respuesta al tratamiento prescrito dada la ausencia de adherencia por parte de la actora al tratamiento que tenía prescrito como igualmente resalta el Juzgador de instancia que además, la ha remitido tras una sola asistencia a seguimiento por MAP, por lo que en definitiva las recomendaciones que no impedimento de evitar cargas y sobreesfuerzos que le han sido efectuadas, han de valorarse en tal contexto y con estas circunstancias junto con otras recomendaciones igualmente como la de realizar ejercicio moderado o evitar reposo prolongado, lo que determina que las conclusiones del Juzgador de instancia en cuanto a que no resulta subsidiaria por todo ello de IPT o al menos IPP para su profesión habitual de limpiadora hayan de ser compartidas por esta Sala, con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de su resolución.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Santiaga contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 13 de noviembre de 2019, en Autos núm. 19/19, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2690/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2690/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'