Sentencia Social Nº 1889/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 925/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 925/2010

Recurso contra Sentencia núm. 925/2010

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a quince de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1889/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 925/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 1214/2009, seguidos sobre MOVILIDAD GEOGRAFICA, a instancia de Dª Elsa , asistida del Letrado D. Javier Poveda Morote, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), representada por el letrado D. Luis Enrique De La Villa Gil, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de enero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Elsa frente a ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE) sobre MOVILIDAD GEOGRÁFICA (DERECHO), debo de absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Elsa, con DNI NUM000 presta servicios para la demandada ONCE , con una antigüedad de 01-07- 85, categoría de Trabajadora social y salario de 3.098,01 euros/mes; siendo de aplicación el Convenio Colectivo de empresa.- La actora está casada, tiene dos hijos mayores.- SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 10-09-09, la empresa le comunicó a la demandante el traslado forzoso desde la Delegación de Alicante a la Delegación de Murcia con efectos del 01-11-09, por razones organizativas derivadas de la necesidad de cubrir la vacante por jubilación de la trabajadora social de la Delegación de Murcia Dª Remedios, según las circunstancias que se indican en dicha comunicación escrita que se da por reproducida a todos los efectos.- De dicha comunicación fue dado traslado a la representación legal de los trabajadores, comités de empresa , en Alicante y Murcia.- TERCERO.- La trabajadora ha causado baja por IT el 10-09-09, en cuya situación se mantiene, con diagnóstico de trastorno de ansiedad , con insomnio, asociado a problemática laboral.- CUARTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 21-10-09, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.- QUINTO.- Con anterioridad al traslado, en la Delegación de Alicante la plantilla de trabajadores sociales era de 5, estando atendidos los adultos ciegos por cuatro de ellos, teniendo asignados cada uno de ellos los siguientes: D. Jon 629; Dª Carmen, 480; Dª Guadalupe, 544; Dª Nuria, 560; teniendo asignados Dª Elsa 287 niños ciegos.- En la actualidad , el trabajo de la actora lo realiza otra trabajadora social, a la que se le ha disminuido el número de adultos, durante un día a la semana de 8 a 15 horas; siendo el número de atendidos por cada uno de los cuatro que han quedado en Alicante los siguientes: 719 (D. Jon ), 525 (Dª Carmen ), 682 (Dª Nuria ) y 574, entre adultos y niños ciegos a Dª Guadalupe .- En la Delegación de Murcia la plantilla de trabajadores sociales era de dos, Dª Remedios que atendía a 803 adultos y niños ciegos, (a quién sustituye la actora por Jubilación) y Dª Coro a 948 adultos y niños ciegos.- Finalmente, en la Delegación de Albacete la plantilla era de una trabajadora social que atendían a 586 adultos y niños ciegos.- SEXTO.- La demandante desarrollaba su actividad acudiendo , con vehículo propio, a los centros educativos de las diferentes localidades de la Provincia de Alicante, en general más próximas que Murcia capital, pero, en algunos casos, más distantes, para atender a los niños asignados así como a las familias de los mismos; desconociéndose con exactitud el exceso de número de kilómetros que podría suponerle semanalmente el reiterado traslado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la codemandada Organización Nacional de Ciegos (ONCE). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de la instancia, que rechaza la demanda interpuesta por la actora contra la decisión adoptada por su empresa de trasladarla forzosamente en aplicación de lo dispuesto en el art 18 del Convenio Colectivo de la ONCE, interpone la trabajadora recurso de suplicación.

En los primeros cinco motivos de recurso, amparados en el apartado b) del art 191 de la LPL, se plantean diversas revisiones fácticas, del modo que a continuación se expone:

1.- Para que en el hecho primero, se añada a sus circunstancias familiares que "sus padres se encuentran aquejados de patologías que precisan de la intervención de terceras personas, con un grado de minusvalías del 76% y el 75% respectivamente" , según se acredita en los dictámenes facultativos obrantes a los folios 74 a 86.

2.- Para sustituir, en el hecho segundo, y a partir del segundo de sus párrafos, tras la mención a la comunicación de dicho traslado a los respectivos comités de empresa, que: "Si bien no se les facilitó la información requerida sobre la previsión de puestos de trabajo y traslados. La empresa no ha justificado las causas técnicas, económicas, organizativas o de producción establecidas legalmente, ni ha dado cumplimiento a la circular 7/07 que regula los trámites de la movilidad geográfica por traslado, omitiendo los informes preceptivos".

3.- Para añadir al hecho tercero , junto a la causa de su IT, que "actualmente se encuentra en tratamiento por la Unidad de Salud mental del departamento 17 del centro de salud de Alicante de la Conselleria de Sanitat, por presentar cuadro de sintomatología ansioso depresiva a raíz de problemas de índole familiar y laborales serios que son compatibles con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto severo", doc. 1 y 2.

4.- Para modificar la composición de trabajadora de la ONCE en Alicante , que en realidad esta compuesto por dos centros de atención respectiva a adultos y niños, donde se encontraba la actora, el cual se denomina Centro de Recursos Educativos, de atención a niños y a sus familias, cuya finalidad es desarrollar actividades más específicas o especializadas, y tienen carácter estatal a intersectorial. Folio 126. Por tanto, se debe añadir , junto a la mención de que la actora se ocupaba de 287 niños, lo que sigue: "Carga de trabajo que de igual forma desarrolla todo el equipo del Centro de Recursos Educativos ONCE Alicante , formado por un psicólogo, un pedagogo, 17 profesores y otros profesionales. Se pretende que se diga: "Con anterioridad al traslado, la distribución de trabajadores sociales se compone de:

Delegación de Alicante (adultos) por:

1.- D. Jon 629 adultos.

2.- Dª Carmen 480 adultos.

3.- Dª Guadalupe 544 adultos.

4.- Dª Nuria 566 adultos.

CRE. Centro de Recursos Educativos de la ONCE (niños).

1.- Dª Elsa (la actora) con 287 niños y sus familias.

En la actualidad, el trabajo de la actora lo realiza otra trabajadora social, a la que se le ha disminuido el número de adultos, durante un día a la semana de 8 a 15 horas; siendo el número de atendidos por cada uno de los cuatro que han quedado en Alicante los siguientes: 719 (D. Jon ), 525 (Dª Carmen ) , 682 (Dª Nuria ) y 574 entre adultos y niños ciegos a Dª Guadalupe .

En la Delegación de Murcia la plantilla de trabajadores sociales era de dos Dª Remedios, que atendía a 803 adultos y niños ciegos, (a quien sustituye la actora por Jubilación) y Dª Coro a 948 adultos y niños ciegos.

Finalmente en la Delegación de Albacete la plantilla era de una trabajadora social que atendían a 586 adultos y niños ciegos."

5.- Por último, se pretende la revisión del hecho sexto, para que diga: "La demandante desarrollaba la actividad de forma diaria, desde el Centro de Recursos Educativos Espiritu Santo de Alicante, atendiendo a familias, gestionando recursos, etc... y de forma puntual se realizan itinerancias a servicios sociales y familias , acudiendo con vehículo propio a las diferentes localidades de la provincia de Alicante, siempre más próximas que Murcia capital. No realizando más de 300 km al mes, por lo que no se puede comparar con los 188 Km de desplazamiento a Murcia de forma diaria que por 22 dias laborales son 4.136 KM/mes, mas el kilometraje de itinerancia en la población de Murcia que se deba realizar. Este desplazamiento supone un perjuicio para la actora, por la decisión empresarial, la cual (sic) que por su naturaleza hace gravosa la relación , constituyendo un traslado con cambio de residencia.

Pues bien, a la vista de la documental citada, o de la inexistencia de apoyo suficiente para fundar las revisiones pretendidas, las anteriores deben ser rechazadas mayoritariamente. Respecto a las numeradas como primera y tercera porque hacen referencia a situaciones personales de la actora, que la misma no hizo constar en la demanda , y que carecen de relación directa con el presente procedimiento, pues nada se ha planteado correlativamente en relación con una situación discriminatoria que haga necesario entrar a analizar las situaciones particulares que pudieran entrar en colisión. Tampoco puede aceptarse la tercera de las expuestas, pues hace referencia a una información que no consta fuera precisa ni requerida , y entra a efectuar valoraciones sobre la concurrencia o no de las causas objetivas, lo que constituye, precisamente , el objeto de éste recurso, por lo que aceptar tal hecho alternativo implicaría prejuzgar sobre el contenido del propio recurso. Por último, las revisiones cuarta y quinta tampoco proceden en parte porque se fundamentan en prueba testifical, pero también porque carece de trascendencia la comparación que efectúa la actora respecto a la actividad que desempeñaba y la debido desempeñar tras el traslado , dado que el enfoque de la cuestión no puede, una vez arbitrado el recurso y el procedimiento, de la forma que consta, efectuar un cambio de visión dirigido a constatar el cambio subjetivo que tal traslado puede suponer a la trabajadora. No obstante, si debe aceptarse el hecho quinto en lo que se refiere a la distribución de los trabajadores preexistente al traslado, con el fin de analizar si concurre la justificación organizativa pretendida por la empresa. Dice el párrafo alternativo lo que sigue: " Con anterioridad al traslado, la distribución de trabajadores sociales se compone de "Con anterioridad al traslado , la distribución de trabajadores sociales se compone de:

Delegación de Alicante (adultos) por:

1.- D. Jon 629 adultos.

2.- Dª Carmen 480 adultos.

3.- Dª Guadalupe 544 adultos.

4.- Dª Nuria 566 adultos.

CRE. Centro de Recursos Educativos de la ONC.E. (niños).

1.- Dª Elsa (la actora) con 287 niños y sus familias.

En la actualidad, el trabajo de la actora lo realiza otra trabajadora social, a la que se le ha disminuido el número de adultos, durante un día a la semana de 8 a 15 horas; siendo el número de atendidos por cada uno de los cuatro que han quedado en Alicante los siguientes: 719 (D. Jon ), 525 (Dª Carmen ), 682 (Dª Nuria ) y 574 entre adultos y niños ciegos a Dª Guadalupe .

En la Delegación de Murcia la plantilla de trabajadores sociales era de dos Dª Remedios, que atendía a 803 adultos y niños ciegos, (a quien sustituye la actora por Jubilación) y Dª Coro a 948 adultos y niños ciegos.

Finalmente en la Delegación de Albacete la plantilla era de una trabajadora social que atendían a 586 adultos y niños ciegos."

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del apartado c) del mismo precepto se citan las siguientes infracciones: la de los arts 40 y 41 del ET en relación con el art 217.5 de la L.E.C., pues considera que la empresa no ha acreditado las causas organizativas del traslado; los arts 40 y 41 ya citados en relación con los arts 18 a 21 del Convenio Colectivo del sector , la circular 7/07 y lo dispuesto en el Plan de Igualdad del XIV CC de la ONCE, pues se han ignorado los trámites fijados por la propia empresa para tal traslado; por último , se señala la infracción de las Sentencias del T.S. de fechas 16 de abril y 18 de marzo del 2003 y la STSJCV de 13.06.06, pues una distancia de 94 km no puede considerarse un traslado de los denominados débiles, como indica la Sentencia de la instancia. Por ello, pretende la nulidad de la decisión de traslado forzoso.

Planteados en esos términos el debate, y aún estimando algo confusas las alegaciones de la parte recurrente, dado que la Sentencia de instancia ha efectuado unos razonamientos que han implicado un cambio de valoración de la acción ejercitada, su adecuada resolución exige realizar algunas consideraciones previas sobre dicha acción:

1.- Debe señalarse que la acción de nulidad de una movilidad geográfica puede formularse no sólo en el supuesto de que la empresa haya seguido el procedimiento que establece el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, sino también cuando lo haya incumplido. Lo decisivo en orden a su viabilidad es que el traslado de centro del trabajo lleve aparejado el cambio de domicilio del trabajador. En éste supuesto, es cierto que la trabajadora nada mencionó ante dicha cuestión cuando le fue planteada por la empresa en el propio escrito en el que le notificaba el traslado , pero ello no puede conllevar que se estime tal traslado como innecesario , a la vista de la distancia geográfica entre los centros de trabajo, que distan entre sí 94 km.

2.- Hay que tener en cuenta que su ejercicio no está supeditado a la existencia de un efectivo cambio de residencia a la localidad en que radica el nuevo centro, por tanto, salvo excepciones que aquí no concurren, la empresa no pueda imponer un determinado domicilio al trabajador, y que en el supuesto de hecho pueden subsumirse aquellos supuestos en los que al trabajador le resulta notablemente gravoso mantener su anterior residencia y desplazarse diariamente al nuevo lugar de trabajo, lo que, para evitar tales perjuicios, le exigiría el cambio de residencia , lo que en su caso debió alegarse.

3.- En relación con el hecho de que la Sentencia de instancia haya entendido inaplicable el art.40.1 del ET, a pesar de lo expresamente mencionado por la empresa en su carta, no debe llevar a excluir el análisis que tal precepto implica, pues ello llevaría a estimar que es innecesario el análisis de las condiciones y requisitos objetivos que la propia empresa ha expresado, privando de tal legitimidad a la decisión empresarial. Por tanto, esta Sala entiende que debe conocerse sobre la concurrencia de los requisitos legales objetivamente exigibles para dotar de legitimidad a tal decisión, aunque ello implique resolver ahora por la Sala , lo que debió resolver la Sentencia de instancia.

4.- Finalmente, procede resaltar que en defecto de disposición legal que especifique los criterios para determinar en qué supuestos se hace necesario variar el domicilio, para verificar si el traslado del centro de trabajo a otro municipio requiere cambio de residencia habrá que valorar diversas circunstancias: La más importante es la distancia existente entre el centro de origen y el de destino , pues aunque no existe un umbral a partir del cual pueda entenderse que el traslado de las instalaciones exige alterar la residencia habitual, habrá que excluir, sin necesidad de mayores consideraciones, las distancias excesivamente cortas, e incluir, de la misma forma, las que sean muy largas, conjugando, además , otras circunstancias, como la distancia entre ambos centros y el lugar de residencia del trabajador; la accesibilidad al nuevo centro desde el domicilio del trabajador y, en particular, los medios de transporte público disponibles y los facilitados, en su caso, por la empresa , así como sus horarios; el incremento en el tiempo de desplazamiento y su eventual incidencia en la esfera personal, profesional, familiar y social; el aumento de los gastos de transporte; la concesión por el empresario o el establecimiento pactado de compensaciones económicas o de otro tipo; el horario de trabajo y el turno de trabajo; el número de días laborables a la semana; y el porcentaje que representa el tiempo de desplazamiento en relación a la jornada diaria de trabajo.

TERCERO.- Entrando a analizar la cuestión relativa a la justificación del traslado forzoso de un trabajador, es cierto que la regulación del contrato de trabajo faculta al empresario a variar el lugar de prestación de los servicios, pero cuando éste supone un cambio de condición sustancial al incidir o poder incidir sobre la residencia de éste, cuando el trabajador alegue que se está ante un uso abusivo del poder de dirección es necesario acreditar por la empresa que existen motivos razonables del traslado.

En el presente supuesto se señala como causas del traslado razones organizativas "derivadas de la necesidad de cubrir una plaza vacante de trabajadora social en la Delegación Territorial de Murcia" , señalando la comunicación efectuada a la actora que la misma "está justificada a raíz de la baja por jubilación de la Trabajadora Social de la Delegación Territorial de Murcia Dña... generando la correspondiente vacante", entendiendo la empresa que se trata de una situación de "movilidad geográfica a título individual".

Dado que la empresa concedió a la trabajadora un plazo superior a un mes y no señalaba en su comunicación que dicho traslado fuera de los comprendidos en su párrafo 4º habrá que deducir que se trataba de un traslado forzoso definitivo , dirigido a la cobertura de la plaza vacante, es decir, de los comprendidos en el art 40.1 ET . Pues bien, a la vista del contenido de la comunicación de traslado, nos encontramos ante una situación de traslado definitivo de una trabajadora con 25 años de antigüedad en la empresa, que realiza a satisfacción unas tareas especializadas , integrada en un equipo multidisciplinar , y dedicada a las tareas de cobertura de las necesidades de un número determinado de niños ciegos, cuya inmadurez exige intervenir directamente en las relaciones con los padres y educadores de los menores. La causa de tal traslado se encuentra en la cobertura de una plaza vacante, por jubilación, situación que no puede considerarse imprevisible, dado que no consta que existieran características excepcionales que acompañen a tal situación. Por tanto, se trata de una adscripción definitiva, basada en causas organizativas que pretende la movilización de una trabajadora fija, cuando en su mismo Delegación de Alicante existen trabajadores eventuales que se encuentran supliendo plazas de personal excedente, sin que conste tampoco la pretensión de la empresa de proceder a amortizar alguna de las plazas de la citada Delegación de Alicante. Pero , además, en el caso presente consta que la plaza vacante , cuya ratio es realmente elevada , pues atiende a mas de 800 personas ciegas, entre adultos y niños, no ha sido ofrecida en régimen de traslado al personal de la ONCE al que pudiera interesar. Ello unido al hecho de que dista del domicilio actual de la actora 94 km, constituye una evidente afectación a su vida familiar que no parece estar justificada en una necesidad organizativa exclusivamente basada en que una plaza ha quedado vacante y no se ha planificado su cobertura en el momento oportuno. Por ello, y aún admitiendo que las peculiaridades existentes en el presente procedimiento, obligan a esta Sala a un pronunciamiento, que debío realizarse en la instancia , sobre el fondo de una decisión de traslado con cambio de residencia , lo que hubiera evitado la admisión del presente recurso, debemos dictar Sentencia , declarando no justificada la decisión de traslado de la trabajadora accionante.

CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Elsa, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.SEIS de los de ALICANTE, de fecha 18 de enero del 2010 ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y declaramos no justificada la decisión de traslado de la trabajadora accionante de la Delegación de la empresa ONC.E. de Alicante a la de Murcia, condenando a la empresa ONCE a estar y pasar por ésta declaración.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.