Sentencia SOCIAL Nº 1889/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1329/2018
Recursos de Suplicación - 001329/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1889 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001329/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA, en los autos 000644/2017, seguidos
sobre despido-cantidad, a instancia de D. Roman , asistido por la Letrada Dª María Rosa Jover Cerdá, contra
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CARS GLOBAL INFINITY SL, representada por el Letrado D. Luis Miguel
Fortuny Alentado, y en los que es recurrente D. Roman , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de despido formulada por D. Roman contra la empresa CARS GLOBAL INFINITY SL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en dicha demanda. Y estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor 402,13 euros, con el interés por mora del 10%. '

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante Roman con DNI/NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa CARS GLOBAL INFINITY SL con CIF B-87323085, desde el 5 de octubre de 2016, habiendo suscrito contrato indefinido a tiempo completo de apoyo a los emprendedores, que se da por reproducido, estableciendo un periodo de prueba de un año, prestando servicios como comercial, con un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.339,65 euros. ( doc 1 demandado; doc 1 a 8 actor)

SEGUNDO.- La empresa mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2017, remitido por medio de burofax de la misma fecha, que fue entregado el 24 de mayo, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido, comunicó al trabajador que ' le remitimos la presente a fin de dar continuidad a la reunión que mantuvimos en Valencia con usted los dos administradores de esta mercantil, desplazándonos desde Madrid ex profeso, con el fin de entregarle la comunicación que se adjunta, por la que se le notificaba que la empresa daba por rescindida la relación laboral al considerar que no había superado el periodo de prueba establecido en el contrato iniciado el 5 de octubre de 2016 y suscrito entre las partes de común acuerdo, una vez transcurridos los doce días de vacaciones a los que usted tiene derecho. A la vista de su negativa a recepcionar la comunicación adjunta y, lo que consideramos más grave, ante su negativa a entregarnos el teléfono móvil, la tarjeta de combustible Solred, el vehículo Renault Clio ....WKG así como el resto del material facilitado por esta empresa según documentos firmados al efecto, nos vemos obligados a remitirle el presente burofax. Le reiteramos que se trata de una rescisión del contrato laboral por considerar la empresa que usted no ha superado el periodo de prueba contractual, que desde este mismo día 19 y hasta el próximo 30 de este mismo mes, usted se encuentra disfrutando los doce días de vacaciones a las que tiene derecho y que se procederá, con efectos de ese mismo día 30, a darle de baja en la seguridad social.... ' La empresa cursó la baja del trabajador en TGSS con efectos de 30 de mayo de 2017. ( doc 11 actor; doc 3, 19 demandado)

TERCERO.- En fecha 30-05-2017 se emitió documento de finiquito, que el trabajador suscribió con 'no conforme' por los conceptos salario convenio, 1.100,00; mejora voluntaria, 239,65; pp paga extra 916,67, total 2.256,32 euros, coincidente con la nómina de dicho mes, con importe neto de 1.785,42 euros, siendo emitido pagaré por dicho importe el 31- 05-2017, con vencimiento el 5-06-2017. ( doc 10 actor; doc 20 demandado)

CUARTO.- La empresa que tiene su domicilio social en Parque Bujaruelo nº 7 de Alcorcón, Madrid, se dedica a la actividad económica de reparación de vehículos, habiendo aplicado a dicha relación laboral el Convenio Colectivo de Industrias, Servicios e Instalaciones de Metal de la Comunidad Autónoma de Madrid. ( doc 1 demandado )

QUINTO.- El trabajador ha devengado las siguientes cantidades y conceptos: - paga extra Navidad 2016, 292,03 euros, - vacaciones no disfrutadas, 6,5 días, 110,1, total 402,13 euros.

SEXTO.- El Convenio Colectivo de Comercio de Recambios, Neumáticos y Accesorios del Automóvil para la Comunidad de Madrid, según las tablas salariales publicadas en el BOCM de 2-05- 2017, establece para el año 2016 un salario anual para la categoría de comercial, de 18.709,06 euros, que en 16 pagas son 1.169,32 euros mensuales, y en 14 pagas, 1.336,36 euros. ( doc 9 actor) SEPTIMO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. ( no controvertido) OCTAVO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido y cantidad el 23-06-2017, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 2 de agosto de 2017, con resultado intentado 'sin efecto'.

En fecha 11-07-2017 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. ( folios 1 y 16)

TERCERO.- Que por el Juzgado se dictó auto de aclaración de fecha 26 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva, dice: '1.- Aclarar la sentencia dictado con fecha 5/2/2018 en el sentido de hacer constar que en la operación de multiplicar los 6,5 días restantes de vacaciones por la cantidad de 44,04 euros, da un resultado de 286,26 euros, y no la que aparece de 110,1 euros. Por lo que la cantidad total que se debe abonar al actor es la de 578,29 euros, y no los 402,13 euros que aparecen. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D.

Roman , habiendo sido impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por don Roman , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, aclarada por auto de 26 de febrero de 2018, que contiene un doble pronunciamiento: desestima la demanda de despido presentada por el Sr. Roman contra la sociedad Cars Global Infinity, S.L.; y condena a esta empresa a abonarle la cantidad de 578,29 euros, más el 10% de interés por mora, en concepto de compensación por días de vacaciones no disfrutados.



SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso está redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y se solicita que se modifiquen los ordinales primero y quinto del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Las dos peticiones están relacionadas, pues se pretende que se deje constancia en el hecho probado primero que el demandante debió estar incluido en el grupo profesional tercero y no en el cuarto del convenio colectivo de industrias, servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid; y, en consecuencia, se interesa, también, que se modifique el ordinal quinto para que se recojan las cantidades que a raíz de la anterior modificación habría devengado el Sr. Roman , lo que arrojaría una deuda de 1.221,51 euros.

2. El motivo no puede prosperar por dos razones. La primera de ellas, porque como se pone relieve en el escrito de impugnación del recurso, lo que se está planteando por el recurrente en este momento procesal es una cuestión nueva en cuanto no fue suscitada en la demanda ni debatida en el acto del juicio ni, en consecuencia, resuelta por la sentencia que ahora se recurre. En efecto, se decía en la demanda que 'Las diferencias salariales provienen de la diferencia en el salario base entre las cuantías que la empresa ha abonado, y las establecidas el Convenio Colectivo de Recambios-Neumáticos y Accesorios de Automóviles de la Comunidad de Madrid'. Y esto mismo es lo que se mantuvo en el acto del juicio, como así se expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que dice lo siguiente: 'En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, que corresponde a los conceptos detallados a los folios 11 y 12 de autos, ( diferencias salariales octubre 2016 a mayo 2017; pp paga Navidad 2016; pp paga verano 2017; pp paga marzo 2017; pp paga septiembre 2017, y vacaciones), la parte actora precisa en el acto del juicio que la misma tiene su fundamento en la aplicación del Convenio de Comercio de Recambios, Neumáticos y Accesorios del Automóvil para la Comunidad de Madrid, y en concreto, según consta en el doc. 9 de su ramo de prueba, las tablas salariales publicadas en el BOCM de 2-05-2017'.

Pues bien, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 desestimó esta pretensión, argumentado que el convenio colectivo aplicable no era el indicado por el demandante sino el que venía aplicando la empresa: el de industria, servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid. Siendo ello así, no puede ahora el demandante, en su condición de recurrente, cambiar los términos del debate aceptando la aplicación de este último convenio colectivo pero reclamando el encuadramiento en un grupo profesional diferente. Como se razona en la STS de 30 de abril de 2016 (rec.2797/2014): 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación -de la que, añadimos nosotros, también participa el recurso de suplicación- y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 - ).' 3. Pero es que además y aun cuando se obviara lo anterior, la pretensión del demandante de ser encuadro en el grupo profesional 3 del convenio colectivo de industria, servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid carece de toda base probatoria, pues habiendo sido contratado como comercial resulta que tal categoría aparece encuadrada en el grupo 4 del citado convenio, y no hay ninguna evidencia de que concurrieran en el demandante los requisitos exigidos para el grupo 3, en concreto: tener a su cargo la coordinación y supervisión de las actividades realizadas por un conjunto de colaboradores.



TERCERO.- 1. En el motivo segundo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción del artículo 4 de la Carta Social Europea lo que, a su entender, llevaría a la 'inaplicación del periodo de prueba de un año, y por tanto, en la sujeción al régimen común del artículo 14 ET y las normas Convencionales, en su caso, aplicables que en el presente caso sería el plazo de dos meses de periodo de prueba'.

2. La sentencia del Juzgado de lo Social que ahora se recurre en suplicación, desestimó la demanda de despido a la vista de que el periodo de prueba del contrato de apoyo a los emprendedores fue declarado constitucional por STC 140/2015, de 22 de junio. Esta Sala de lo Social comparte esta conclusión por las razones que ya expusimos en la sentencia de 10 de noviembre de 2015 (rs.2542/2015) y que ahora reproducimos. Decíamos allí lo siguiente: 4. Dado que se invocan por el sindicato recurrente normas de derecho internacional, se hace preciso recordar, siquiera de forma esquemática, el cuadro normativo de aplicación. Así, nos encontramos con lo siguiente: a) Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno ( art. 96.1 CE); b) La Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, fue ratificada por España por Instrumento de 29 de abril de 1980; si bien no se han ratificado Protocolos posteriores como el de 1995 sobre la reforma del sistema de control, ni el Tratado de 1996 para la revisión de la Carta; c) Las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas se deben interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 CE); d) El Título IX de la Constitución Española confiere al Tribunal Constitucional la facultad exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y sus sentencias tienen 'plenos efectos frente a todos' ( art. 164.1 CE); e) El Tribunal Constitucional es el órgano encargado de pronunciarse, en su caso, acerca de la constitucionalidad de los Tratados internacionales ( arts. 27.2 c) y 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y STC 38/2007, de 15 de febrero); f) Los jueces y tribunales están sometidos a la ley (ex art. 117.1 CE); g) El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos 'según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'; y h) Si un juez o tribunal considera que una norma con rango de ley de cuya validez dependa el fallo puede ser contraria a la Constitución, deberá plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional.

5. De este cuadro normativo se puede concluir, que para valorar si una norma con rango de ley que afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas es acorde con la Constitución, el Tribunal Constitucional debe tener presente los Tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España. De modo que si finalmente se considera por el Tribunal Constitucional que la norma en cuestión es contraria a la Constitución, queda expulsada del ordenamiento jurídico toda vez que la sentencia deberá declarar 'la nulidad de los preceptos impugnados' ( art. 39.1 LOTC); pero si, por el contrario, se declara su constitucionalidad, queda plenamente incorporada al ordenamiento jurídico y debe ser aplicada inexcusablemente por los jueces y tribunales en los litigios que deban resolver. Entenderlo de otro modo y sostener que los órganos judiciales pueden dejar de aplicar una norma expresamente declarada constitucional si estiman que es contraria a los Tratados internacionales suscritos por España, implicaría una quiebra del sistema de garantías establecido en nuestro ordenamiento jurídico e introduciría grandes dosis de inseguridad jurídica. En efecto, el sometimiento de los jueces y tribunales a la ley constituye una doble garantía: a) por un lado, garantiza la independencia judicial, exigida por el artículo 117 CE; y b) por otro lado, actúa como una garantía de los ciudadanos, en cuanto tiende a asegurar el principio de igualdad de todos ellos ante la ley, evitando la arbitrariedad en la aplicación del derecho.



CUARTO.- 1. Llegados a este punto conviene recordar dos datos básicos: a) El primero de ellos es que, tal y como se razona en la sentencia recurrida, el Tribunal Constitucionalidad en sus sentencias 119/2014, de 16 de julio y 8/2015, de 22 de enero, ha declarado la constitucionalidad del apartado 3º del artículo 4 del 'Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores', en el que se establece un periodo de prueba de un año de duración; y b) la STJUE de 5 de febrero de 2015 ( C-117/14) ha señalado que un contrato de trabajo celebrado al amparo del artículo 4.3 de la Ley 3/2012, no se puede calificar como contrato de duración determinada, por lo que no está comprendido en el ámbito de la Directiva 1999/70. Y añade la sentencia, que el Derecho de la Unión no impone ninguna obligación concreta por lo que respecta a los periodos de prueba en los contratos de trabajo, de modo que una situación como la que es objeto del presente proceso no se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

3. Así las cosas y constando que la empresa demandada comunicó al Sr. Roman la extinción de su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba antes del transcurso del plazo de un año fijado en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia de fecha 5 de febrero de 2018 (autos núm. 644/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1329 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.