Sentencia Social Nº 189/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 155/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 327/15 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE CÁCERES

Recurrente/s: SERVIMAYOR LOSAR SDAD COOP

Abogado/a: D.ª PILAR MASTRO AMIGO

Procurador/a: D.ª MARÍA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Recurrido/s: D.ª Daniela

Abogado/a: D. RICARDO PARADÉS MARTÍN

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a Veintiuno de Abril de dos mil dieciséis .

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 189 /16

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 155/2016, interpuesto por la Sra. Letrada D.ª PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y representación de SERVIMAYOR LOSAR SDAD COOP, contra la sentencia número 267/15, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE CÁCERES en el procedimiento DEMANDA nº 327/2015 seguido a instancia de D.ª Daniela , parte representada por el Sr. Letrado D. RICARDO PARADÉS MARTÍN, frente a la Recurrente, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Daniela presentó demanda contra SERVIMAYOR LOSAR SDA COOP y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 267 de fecha 4 de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.-La demandante, Daniela , ha venido prestando servicios para la empresa 'SERVIMAYOR LOSAR SDAD. COOP' desde el día 13 de julio de 2009, en virtud de un contrato indefinido, con categoría profesional Limpiadora-Planchadora, y salario de 1.001,06 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-El esposo de la demandante, Ruperto , desempeñó el cargo de Presidente de la Sociedad Cooperativa demandada hasta el año 2012. Ha estado incurso en un litigo con la mercantil demandada, resuelto por Sentencia 177/2015, de fecha 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres . TERCERO.-La demandante suscribió con la empresa un acuerdo, en fecha 1 de mayo de 2012, por el que se modificó el horario de trabajo establecido en contrato, pasando a realizar un trabajo a turnos, en el que se incluía el turno de noche. CUARTO.-La empresa efectuó una nueva modificación del horario de la trabajadora, con fecha de efectos 6 de septiembre de 2012, pasando a realizar sus funciones en turno de mañana (07:00 a 15:00 horas), o en turno de tarde (15:00 a 23:00 horas). QUINTO.-La trabajadora solicitó una excedencia por cuidado de familiares, aportando el correspondiente certificado médico oficial, que le fue concedida por la empresa para su disfrute en el periodo de 1 de diciembre de 2012 a 31 de marzo de 2013. SEXTO.-La Dirección de la empresa, en fecha 21 de diciembre de 2012, solicitó a la trabajadora la aportación de documentación justificativa de la excedencia concedida, en base a haber constatado que su esposo realizaba una vida ' normal' en la localidad. La demandante atendió la solicitud formulada por la empresa, aportando un informe de la Asociación Oncológica Extremeña. SÉPTIMO.-La empresa demandada, días antes de la incorporación de la actora a su puesto de trabajo, le comunicó un nuevo cambio de horario, con efectos de 1 de abril de 2013, pasando a realizar un horario partido de lunes a domingo. OCTAVO.-La trabajadora demandante inició un proceso de incapacidad temporal el día 9 de julio de 2013, situación que se prolongó hasta el día 18 de diciembre de 2014, fecha en la que se emitió alta médica. NOVENO.-El día 19 de diciembre de 2014, la trabajadora solicitó las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2013 y 2014, comunicando al mismo tiempo su incorporación el día 10 de febrero de 2015, e indicando que fueran tenidas en cuenta las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas por el INSS, a cuyo fin de fue aportada copia del dictamen propuesta del EVI, a los efectos de las tareas a realizar (Documento nº 3 de la parte demandada). DÉCIMO.-El día 10 de febrero de 2015, tras el disfrute del periodo vacacional, la demandante se incorporó a su puesto de trabajo, asignándole la Directora de la Residencia la realización de la tarea de limpieza general de los cuartos de baño del establecimiento. La trabajadora se ausentó de su puesto de trabajo antes de la finalización de la jornada laboral. UNDÉCIMO.-El mismo día 10 de febrero de 2015, la demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, que se prolongó hasta el día 4 de marzo de 2015.El día 6 de marzo de 2015 se emitió nueva baja laboral, causando alta la trabajadora el día 25 de marzo de 2015. DÉCIMO SEGUNDO.-Emitida alta médica por el INSS el día 25 de marzo de 2015, la demandante no acudió a su puesto de trabajo en fechas posteriores, habiendo presentado a la empresa, a fin de justificar sus ausencias, la siguiente documentación:-Informe médico, de fecha 31 de marzo de 2015, que refleja como motivo de consulta ' lumbalgia crónica'.-Informe médico, de fecha 1 de abril de 2015, en el que consta como motivo de consulta ' dolor lumbar',-Justificante de asistencia ambulatoria en el PAC de Navalmoral de la Mata el día 3 de abril de 2015.

-Informe del Servicio de Urgencias, de fecha 10 de abril de 2015, en el que se refleja asistencia pro crisis de ansiedad.-Informe clínico del SES, fechado el día 17 de abril de 2015, cuyo contenido se tiene por reproducido (Documento Nº 9 demandada). DÉCIMO TERCERO.-La empresa, previa obtención del INSS de la pertinente información sobre las bajas laborales de la actora, en fecha 11 de mayo de 2015, interesó a la trabajadora justificación de su ausencia al trabajo. La trabajadora aportó informe médico, de fecha 4 de mayo de 2015, en el que consta que está siendo tratada por Traumatología a efectos de descartar posible hernia discal. DÉCIMO TERCERO.-La empresa, previa tramitación de un expediente disciplinario iniciado el día 27 de mayo de 2015, en el que se dio audiencia a la trabajadora, le comunicó por escrito su despido, con fecha de efectos 7 de junio de 2015, por abandono de puesto de trabajo y faltas reiteradas e injustificadas de asistencia, dándose por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido (folios 46 a 49 de la demanda). DÉCIMO CUARTO.-La relación laboral se ha regido por el ' VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal', publicado en el BOE de 16 de mayo de 2012. DÉCIMO QUINTO.-La trabajadora recibió, en concepto de liquidación, la suma de 409 euros, correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, sin que la empresa le haya abonado las cantidades devengadas por los siguientes conceptos: Salario Abril/15.................897,52 euros.-Salario Mayo/15......................897,52 euros.-Salario Junio/15.................233,58 euros. DÉCIMO SEXTO.-La actora no ha ostentado la representación de los trabajadores en el año anterior al despido. DÉCIMO SÉPTIMO.-El día 14 de mayo de 2015 la trabajadora presentó papeleta de conciliación interesando la extinción de la relación laboral, habiéndose celebrado el acto de conciliación ante la UMAC el día 5 de junio de 2015, con resultado ' sin avenencia' DÉCIMO OCTAVO.-Disconforme con la decisión extintiva, la demandante presentó papeleta de conciliación el día 17 de junio de 2015, y el día 26 de junio se celebró acto de conciliación, son resultado ' sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMOla demandada de extinción de la relación laboral presentada por el Letrado, Sr. Paradés Martín, en representación de Dª Daniela , frente a la empresa 'SERVIMAYOR LOSAR SDAD COOP', con intervención del MINISTERIO FISCAL, y ABSUELVOa la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. DESESTIMOlas pretensiones de declaración de nulidad e improcedencia del despido, ejercitadas en la demanda presentada por el Letrado, Sr. Paradés Martín, en representación de Dª Daniela , frente a la empresa 'SERVIMAYOR LOSAR SDAD COOP', con intervención del MINISTERIO FISCAL, DECLARO PROCEDENTEel despido disciplinario de la trabajadora efectuado por la empresa, con fecha de efectos 7 de junio de 2015, y ESTIMOla pretensión de reclamación de cantidad acumulada, por lo que CONDENOla empresa demandada a abonar a la actora la suma de DOS MIL VEINTISIETE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (2.027,24 €).'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVIMAYOR LOSAR SOCIEDAD COOPERATIVA, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, desestima la demanda deducida por el trabajador, ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , declara procedente la decisión de despido adoptada por la empleadora con fecha 7 de junio de 2015, desestimando en consecuencia la demanda interpuesta acumulada a la anterior, y estima la pretensión de reclamación del abono del salario devengado los meses de abril, mayo y 7 días de junio de 2015, en cuantía de 2.027,24 euros. Frente a dicha decisión se alza la demandada empleadora interponiendo el presente recurso de suplicación, alegando la impugnante, en primer lugar, la improcedencia del recurso interpuesto por razón de la cuantía, que no supera los 3000 euros, conforme al artículo 191.2 g) de la LRJS , alegato que ha de ser desestimado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.2, párrafo segundo de la LRJS , que establece que 'Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las sólo una sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario', y obviamente se procede interponer recurso de suplicación respecto de las dos acciones a las que se acumula la reclamación salarial.

Dicho lo anterior, en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), interesa la recurrente la nulidad de lo actuado hasta el momento de interposición de la demanda, a fin de que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27.1 de la LRJS , por entender que concurre una acumulación indebida de la reclamación salarial a las otras dos acciones acumuladas por mor de lo dispuesto en el artículo 32 de la LRJS . Y lo que plantea el recurrente, partiendo de que estamos ante una cuestión de orden público procesal, apreciable incluso de oficio, en relación a lo que invoca la impugnante, ya ha sido resuelto por esta Sala en sentido negativo para sus intereses. Como ya dijimos en la sentencia de 31-10-2012, nº 536/2012, rec. 405/2012 , "Tal pretensión debe ser acogida, no tanto por lo que expone el recurrente del Preámbulo de la nueva Ley Procesal, Ley 36/2011 al que tan siquiera hemos de acudir, sino al tenor literal del artículo 26.3 de la LRJS , que dice textualmente que 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante ello, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'. Y es claro que la parte actora lo que reclama es la liquidación de las cantidades adeudadas a la fecha de la decisión extintiva, acción acumulable a la despido, no constando que se dé el supuesto prevenido en el segundo inciso del precepto trascrito, y sin que a ello sea óbice el tenor del artículo 49.2 del ET , que alude a la obligación del empresario de comunicar junto con la decisión de extinguir un contrato la propuesta de documento de finiquito de las cantidades adeudadas, pues el incumplimiento de tal obligación por parte del empresario, daría origen a no poder reclamar lo adeudado de forma acumulada a la acción de despido, lo que carece de sentido y además no lo exige el precepto analizado. Si admitiéramos tal, siendo la deuda la misma, el trabajador podría reclamar acumuladamente si hay documento emitido por el empresario, aunque no estuviera conforme con dicha liquidación, y si éste incumple con dicha obligación no podría hacerlo. Y es que, precisamente, 'liquidación' no es más, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la 'acción de liquidar' y liquidar se define a su vez como 'Hacer el ajuste formal de una cuenta'(2), 'saldar, pagar enteramente una cuenta' (3) y 'Determinar en dinero el importe de una deuda' (12)".

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, el recurrente denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , por incurrir la sentencia en el vicio de incongruencia omisiva, que sustenta en que la Juzgadora de instancia estima la pretensión salarial por considerar que aún cuando la actora no hubiera prestado servicios efectivos en las mensualidades cuyo pago reclama, el impago por dicha causa supondría la imposición de una multa de haber prohibida por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores , siendo que dicho argumento es una cuestión nueva no debatida en la litis, tal y como se extrae del CD que documenta el acto de juicio, ex artículo 89 de la LRJS . En cuanto a lo que plantea la recurrente, que anuda a la petición de declaración de nulidad de la sentencia recurrida, no constituiría, en su caso, una incongruencia omisiva sino extra petita. Y en relación a ello, tal y como nos ilustra la sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/2012, de 12 de marzo de 2012 , " Como ha recordado en numerosas ocasiones este Tribunal, la incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, implicando un desajuste entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Además, hemos declarado también reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (por todas, STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2)".

No obstante ello, la pretensión anulatoria no puede prosperar pues la consecuencia de la apreciación de tal vicio no puede ser la de la nulidad de la resolución de instancia, sino la de nulidad del pronunciamiento que, en su caso, exceda de las pretensiones de las partes, sin olvidar lo ordenado por el artículo 202.2 de la LRJS que establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte...', y en el supuesto examinado la sentencia contiene un completo relato de hechos probados suficientes para analizar la acción de reclamación de cantidad cuestionada. Además de ello, esta Sala considera que la sentencia no incurre en tal vicio, pues responde a la máxima daha mihi factum, dabo tibi ius. El órgano de instancia se ha limitado a aplicar el derecho que estima conveniente a los hechos que las partes han introducido en el proceso. Cuestión distinta será si concurre la infracción de normas jurídicas sustantivas, como a continuación veremos.

TERCERO:En el tercer motivo de recurso, la disconforme, con adecuado cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente solicita la revisión del hecho probado décimo quinto de la sentencia recurrida, con sustento en los recibos de salario obrantes a los folios 94 y 95 de los autos, no impugnados de contrario, a lo que hemos de acceder, dado el valor probatorio de documento público de los indicados recibos no impugnados que le otorga el artículo 326.1 de la LEC , por remisión al artículo 319 de la propia Ley, y que, tal y como se deduce de lo que alega la recurrida, se trata de un hecho indiscutido, siendo necesaria su modificación a fin de que quede constancia que el salario no abonado de los meses de abril, mayo y siete días de junio, lo fue por no asistir la actora a su puesto de trabajo, sin justificación de clase alguna. De esta forma dicho hecho probado queda redactado como sigue: 'La trabajadora percibió en el mes de junio hasta el día 7, fecha del despido, y en concepto de liquidación la cantidad de 409 € por la parte proporcional de vacaciones de 2015 y, una vez descontado el salario de los veintisiete días que faltó al trabajo sin justificar en el mes de abril de 2015 la empresa le abonó 103,54€; del salario del mes de mayo le descontó veintisiete días que faltó al trabajo sin justificar y le abonó la diferencia por importe de 103,54€'.

CUARTO:En el último motivo de recurso, la disconforme, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por inaplicaciòn por la resolución de instancia de los artículos 5 , 26.1 y 37.3 del Estatuto de los Trabajadores , y por aplicación indebida del artículo 58.3 del ET .

Y razón tiene la recurrente, conforme a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. En efecto, la empresa demandada se ha limitado a descontar los salarios que reclama la trabajadora por la simple razón de no haber acudido a su puesto de trabajo de forma injustificada, incumplimiento, el de trabajar que, salvo los supuestos previstos legalmente, como los que se contienen en los artículos 37.3 y 30 del Estatuto de los Trabajadores , exime al empresario del deber de remunerar, tal y como del propio modo se extrae del artículo 26.1 del Texto Estatutario. Dicho descuento no supone multa de haber alguna, proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores , que para que concurriera debería haber cumplido el trabajador con su prestación laboral y el empresario sancionarle con la pérdida de los haberes devengados. En el supuesto examinado no se han devengado dichos haberes por la sencilla razón de no haber cumplido el trabajador con su contraprestación, el trabajo a cambio de la remuneración.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, absolviendo a la demandada de la reclamación salarial en su contra deducida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por SERVIMAYOR LOSAR SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015, dictada en autos número 327/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en Plasencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución impugnada para desestimar la reclamación salarial deducida por la trabajadora, absolviendo a la recurrente de dicha pretensión en su contra deducida, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Firme que sea esta resolución, y por el Juzgado de procedencia, devuélvase al recurrente el depósito y la consignación constituidos para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0155 16., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social- Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.