Sentencia SOCIAL Nº 1890/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 0391/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000391/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a siete de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001890/2021

En el recurso de suplicación 000391/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000143/2020, seguidos sobre Recargo prestaciones falta medidas de seguridad, a instancia de HIPUHA SL defendida por el Letrado Dª María Pilar Alfaro San Andrés, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Santiago defendido por la Letrada Dª Ana María Dobón García, y en los que es recurrente HIPUHA SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta HIPUHA,S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Santiago, debo revocar parcialmente la Resolución de fecha 8-11-19 y confirmada por la de fecha 30-1-20, imponiendose el recargo de prestaciones a la empresa demandante en un porcentaje del 30%, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el trabajador D. Santiago, que venía prestando servicios para la empresa HIPUHA,S.L., con una antigüedad de 3-10-17, con la categoría de profesional de albañil-encofrador sufrió un accidente de trabajo el día 7-11-18, mientras prestaba servicios en la empresa demandante.SEGUNDO.- Que a consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde 8-11-18 al 16-9-19, lo que origino una prestación de incapacidad temporal que ascendió a 11.408,85€ y le fue reconocida por el INSS una incapacidad permanente total sobre una base reguladora de 1.668,44€, con efectos de 17-9-19, porcentaje 75%.TERCERO.- Que por la Inspección de Trabajo, se levantó Acta de Infracción nº NUM000, contra la empresa demandante en fecha 24-4-19 en materia de seguridad y salud, siendo sancionada por una falta grave del art 12.16 f) del RD 5/2000 en grado mínimo por importe de 2.046€, por no apreciar circunstanciarais agravantes.CUARTO.- Que, por la Inspección de Trabajo, se levantó Acta nº NUM001, en fecha 18-4-19, proponiendo un recargo del 30%, interesando la iniciación del procedimiento de recargo.Obra en el acta de la Inspección de Trabajo que:Datos del accidente. Fecha: 7 de noviembre de 2018. Calificación: Leve. Lugar del accidente: nave de la empresa, situada en su domicilio de C/ Ronda del Calvari, 71, 46680-Algemesí, (Valencia). Forma del accidente: El trabajador cayó desde una cubierta a unos siete metros de altura, produciéndose lesiones en la pelvis, pierna derecha y hombro derecho. Datos de la investigación. Empresas y personas comparecientes. -Visita al centro de trabajo:...La información que se recibió en ese momento sobre el accidente de trabajo es la siguiente: con ocasión de las recientes lluvias, había una gotera en la cubierta de la nave; ésta es de chapa galvanizada y tiene lucernarios de plástico. Se encargó a dos trabajadores, entre los que se encontraba el propio trabajador accidentado, que se subiera a la cubierta para observar el desperfecto de la gotera; se accedió con una máquina elevadora; el trabajador iba por la cubierta de la nave, cuando pisó uno de los lucernarios de policarbonato y cayó al interior de la nave desde una altura de unos siete metros, produciéndose lesiones en la pelvis, hombro y pierna derecha. - Comparecencia en la oficina de la Inspección de Trabajo: D. Jose Augusto. Trabajador de la empresa, con la categoría de encargado; el Sr. Jose Augusto es testigo del accidente. Ambos trabajadores subieron a la cubierta con el equipo de trabajo elevador. El Sr. Jose Augusto es hermano de uno de los socios de la empresa; éste les dijo de subir para ver cómo estaba la cubierta de la nave. El Sr. Jose Augusto y el accidentado accedieron a la cubierta desde el exterior de la nave, con un equipo de trabajo elevador; el Sr. Jose Augusto estaba en dicho equipo, y el accidentado iba por la cubierta para ver cómo estaba, para observar las goteras. Estando realizando esta operación, el accidentado pisó un lucernario y cayó al interior de la nave, habiendo una altura de siete metros. Documentación examinada:...Informe del accidente de trabajo emitido por la empresa. En el mismo se describe el accidente de trabajo, del mismo modo en que aparece en este documento, y se añade que 'el trabajador no llevaba puesto la protección individual'....Documentación el aparato elevador y Control de Mantenimiento del mismo: se trata de una máquina telescópica giratoria, modelo Manitou MRT-2540-Privile. Se observa en la documentación, la revisión pasada, con un estado correcto de la misma. Información recabada al trabajador accidentado: El 2 de abril de 2019, se recaba información al trabajador accidentado, D. Santiago, sobre los hechos relativos al accidente de trabajo ocurrido. El Sr. Santiago informa que su jefe le dio la orden de revisar la cubierta, con motivo de una gotera que se detectó por las recientes lluvias. El Sr. Santiago subió a la cubierta con otro trabajador, el Sr. Jose Augusto, utilizando una Manitou desde el exterior de la nave. Una vez a la altura de la cubierta, salió de la cesta de la Manitou y se desplazó por la cubierta para revisar las goteras; se trata de una cubierta a dos aguas de chapa galvanizada y traslúcidos de plástico; la cubierta estaba húmeda; andando por encima de la cubierta resbaló y pisó un lucernario, rompiéndose y cayendo el trabajador al interior de la nave. Se produjo lesiones en la pelvis, pierna derecha y hombro. No llevaba puesto el cinturón o arnés de seguridad; no había línea de vida donde pudiera haber sujetado el cinturón o arnés de seguridad. En el momento del accidente no transportaba nada en la mano ni hacía obra actividad que la de observar una de las goteras producidas por las intensas lluvias de los días anteriores. Antecedentes y descripción del trabajo realizado. Descripción de la actividad: La empresa a la que pertenece el trabajador accidentado se dedica a la actividad de construcción. El día del accidente, había decidido observar una gotera que tenía la cubierta de la nave como consecuencia de las intensas lluvias que habían caído los días anteriores; para ello encargó a dos de sus trabajadores que subieran a la cubierta para observar cómo era la gotera y posteriormente repararla.Descripción del accidente: La empresa encargó a dos trabajadores que revisaran la cubierta de la nave de la empresa donde almacenan material, con la orden de revisar la cubierta, ya que se detectó una gotera por las recientes lluvias. El Sr. Santiago subió a la cubierta con otro trabajador, el Sr. Jose Augusto, utilizando una Manitou, desde el exterior de la nave. Una vez a la altura de la cubierta, salió de la cesta de la Manitou y se desplazó por la cubierta para revisar las goteras; se trata de una cubierta a dos aguas de chapa galvanizada y traslúcidos de policarbonato; la cubierta estaba húmeda; andando por encima de la cubierta resbaló y pisó un lucernario, rompiéndose y cayendo el trabajador al interior de la nave. Se produjo lesiones en la pelvis, pierna derecha y hombro. No llevaba puesto el cinturón o arnés de seguridad; no había línea de vida donde pudiera haber sujetado el cinturón o arnés de seguridad. En el momento del accidente no transportaba nada en la mano ni hacía obra actividad que la de observar una de las goteras producidas por las intensas lluvias de los días anteriores. En la cubierta donde se iban a realizar los trabajos no se disponía de línea de vida; por otro lado en el momento del accidente no se usaba ningún dispositivo anticaídas, ni de ningún elemento de protección colectiva (redes bajo cubierta, etc) en la cubierta. QUINTO.- Que por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se inició expediente de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa hoy demandante.SEXTO.- Que en fecha 18-9-19 se emitió dictamen propuesta por el equipo de valoración de incapacidades, donde en el hecho nº 2 consta que 'De la documentación incorporada al expediente, se deduce que el accidente de trabajo ocurrió cuando el trabajador piso un lucernario de la cubierta y cayó dese una altura aproximada de 7 metros'.Tras los trámites legales, en fecha 8-11-19, se dictó Resolución, que declaraba la responsabilidad de la empresa por la falta de medidas de seguridad, y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 40% con cargo a la misma, tomando como agravante la peligrosidad del trabajo realizado para incrementar el porcentaje propuesto por la Inspección de Trabajo, atendiendo a la gravedad de la falta y las lesiones producidas, que cuantificaba inicialmente en incapacidad temporal del periodo 8-11-18 al 16-9-19, lo que asciende a 11.408,85€, el reconocimiento de una incapacidad permanente total sobre una base reguladora de 1.668,44€, con efectos de 17-9-19. Y consideraba que se había omitido las medidas de seguridad, con infracción del Anexo IV, parte c) 3.b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y el punto A.3.d) del RD 773/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual.Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa, por la empresa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 30-1-20.SÉPTIMO.- Que el accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador Sr. Santiago junto con D. Jose Augusto, recurso preventivo de la empresa, subieron sobre las 10.h en una manitou a comprobar unas goteras que había en un extremo del tejado de la nave de la empresa, en la canaleta y aprovecharon para realizar tareas de limpieza de esta, y en un momento dado, sobre las 13.30h., el trabajador Sr. Santiago, salio de la manitou, sin llevar el arnés de seguridad, ni estar anclado a una línea de vida y comenzó a andar por el tejado y cuando se encontraba alejado de la canaleta, se rompió parte del lucernario y cayó desde una altura de unos 7 metros. (Testifical Sr. Jose Augusto, Clemente y Penélope)OCTAVO.- Que el trabajador Sr. Santiago ha recibido la siguiente formación:- Prevención de Riesgos Laborales para encofrados de 20 horas, IV convenio colectivo general de la construcción efectuado por Davantia.- Prevención de Riesgos Laborales de 8 horas efectuado por Diconsal de nivel básico e intermedio.- Prevención de Riesgos Laborales de 3 horas efectuado por Diconsal sobre manipulación de cargas y carretillas elevadoras. (Doc nº 26 a 28 empresa) Que el trabajador suscribió el registro de entrega de información que la empresa llevo a cabo en fecha 6-6-18, dándose por reproducido el doc nº 59 de esta, entre ellos el de trabajos en altura.NOVENO.- Que el trabajador D. Jose Augusto, que es recurso preventivo, ha recibido la siguiente formación:- Prevención de riesgos laborales de 60 horas, IV convenio colectivo general de la construcción efectuado por Davantia.- Operadores de aparatos elevadores de 6 h., convenio colectivo general de la construcción efectuado por Davantia.- Prevención de riesgos laborales de 6 horas trabajos de demolición y rehabilitación, convenio colectivo general de la construcción efectuado por Segsa prevención.-Prevención de riesgos laborales de 6 horas, segundo ciclo de formación por oficios, encofrado, convenio colectivo general de la construcción efectuado por Diconsal.-Prevención de riesgos laborales de 10 horas 'personal directivos de empresa', convenio co

ectivo general de la construcción efectuado por Diconsal.-Prevención de riesgos laborales para albañilería de 20 horas. Convenio colectivo general de la construcción efectuado por Davantia.(Doc nº 87 a 94 empresa y testifical Sr. Jose Augusto) DÉCIMO.- Que el arquitecto D. Clemente, responsable de prevención, ha recibido la siguiente formación:-Prevención de riesgos laborales para de responsables de obra y técnicos de ejecución. Convenio colectivo general de la construcción efectuado por davantia.-Certificado de formación aula permanente de la fundación tripartita.-Operadores de aparatos elevadores de 6 h., convenio colectivo general de la construcción efectuado por Davantia.(Doc nº 99 a 101 empresa y testifical Sr. Clemente) UNDÉCIMO.- Que la empresa tenia concertado el servicio de prevención ajeno con la empresa de prevención Cualtis, S.L.U., la cual elaboro la ficha de información del puesto de trabajo de encofrador, que obra como doc nº 29 al 58 de esta, la cual se da por reproducida, donde debe destacarse que en el doc nº 30, consta: Actividades que realiza: entre otros trabajos en altura y trabajos en cubierta. Equipos de protección individual: Anticaídas. Equipos de protección contra las caídas de altura: anclaje, conexión y arnés. En el doc. 34: Cubierta no transitable. Normas procedimiento. Tiene prohibido el acceso a la cubierta sin la debida autorización y permiso de trabajo convenientemente autorizado. Doc. 40 y 41: Plataforma elevadora. Riesgo de caída de personas a distinto nivel. Normas procedimientos: punto 3.06: ánclese a la plataforma en los puntos establecidos para ello. Punto 5.04: Mantenga el cuerpo dentro de la plataforma con los dos pies apoyados sobre la superficie. Punto 5.08: No entre o salga de la plataforma cuando esta esté elevada. Doc. 52: Trabajos en alturas: Emplee los equipos de protección adecuados a la tarea. Haga uso del arnés de seguridad anclado a un punto fijo. No abandone las plataformas de trabajo, cestas, plataformas elevadoras etc. Revise y cerciórese del buen estado de los equipos de protección individual antes de utilizarlos.DUODÉCIMO.- Se da por reproducido los siguientes documentos de la empresa:-Doc nº 148 y 149: Política preventiva.-Doc nº 150 a 159: Planificación de la actividad preventiva periodo: marzo 2018/marzo 2019, donde consta en el doc. 155 vuelto: Trabajos en alturas: Riesgos especialmente graves caídas desde altura. Medida: nombramiento de personal en categoría de recurso preventivo que realice el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo. Trabajos en cubiertas: elaboración de procedimientos e instrucciones operativas para la realización de los trabajos. Medida: nombramiento de personal en categoría de recurso preventivo que realice el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.-Doc 160 a 168: Procedimientos de gestión. Descripción y recursos materiales: en el doc. 166 vuelto, consta: En actividades que realiza: trabajos en altura. Equipos de protección individual requeridos para las diferentes actividades cuando proceda: Dispositivo anticaídas deslizantes y arnés.-Doc nº 169 al 171:Plan de Prevención de Riesgos Laborales, elaborado por la empresa Cualitis.DECIMOTERCERO.- Que se da por reproducido los doc nº 64 a 65 de la empresa que corresponde al manual de instrucciones de la máquina Manitue, en la que consta que es obligatorio utilizar cinturón de seguridad abrochado en el enganche.DECIMOCUARTO.- Que a consecuencia del accidente de trabajo se levantó Atestado de la Brigada Local de la Policía Judicial de Alcira-Algemesí, dándose por reproducidos los doc nº 66 a 78 de la empresa y nº 1 y 2 del trabajador, en los que consta la declaración de:D. Jose Augusto: Que en el día de la fecha encontrándose en la nave, estaban realizando labores de mantenimiento y limpieza, de lo que por las lluvias de días anteriores las cañerías exteriores de la nave se encontraban obstruidas, por lo que el declarante junto con otro trabajador, han accedido al techo con una elevadora de la marca Manitue, equipada de cesta para la elevación de personas. Que el trabajador que ha subido se trata de el accidentado llamado Santiago, el cual se ha dispuesto a vaciar las cañerías laterales de rastrojos y suciedad que se encontraba en la misma. Que cuando ya estaban finalizando, ha podido observar como su compañero desaparecía de repente y temiéndose lo peor ha bajado la grúa, corriendo hacia el interior de la nave donde al parecer había caído su compañero....Que los trabajos de limpieza que estaban realizando en la empresa se lo ha indicado su jefe, llamado Luis Francisco.D. Luis Francisco, gerente de la empresa: Que preguntado para que diga si estaban utilizando algún sistema de seguridad al efecto para realizar el trabajo de limpieza, manifiesta que llevaban arnés de seguridad para subir con la grúa en la cesta habilitada, pero su compañero se lo ha quitado para poder acceder arriba de la nave, no estando sujeto a ningún sistema de seguridad. Que preguntado para que diga si disponen de Evaluación y Plan de Riesgos de la Empresa, manifiesta que SI y se han designado servicios de prevención, existiendo en la propia empresa una estructura en materia de prevención, los cuales les han impartido cursos de formación a los trabajadores y, en su caso, contenido de la misma.D. Juan Pedro: Que el mismo es trabajador de la empresa AISMAVAL S.L. dedicada a la venta de material de construcción, y su función es de carretillero en el almacén. Que en el día de la fecha encontrándose en la nave, realizando sus labores de almacén cuando de repente ha oído un fuerte golpe y al darse la vuelta, ha podido observar en el suelo un trabajador de la empresa de construcción Hipuha, el cual ha caído desde el techo de la nave, dado que ha podido ver el techo fracturado justo donde se encontraba el accidentado.D. Abel: ...Que es el encargado de la prevención de riesgos laborales en alguna de las obras en construcción... que ha caído desde el techo al ceder el mismo, dato este que fue conformado posteriormente por otro operario llamado Jose Augusto, el cual se encontraba en el techo del almacén también en el momento de los hechos....que el responsable de ordenar la actividad dentro de la empresa es su compañero Clemente, que se han impartido cursos en materia de prevención, ha informado a los trabajadores de los riesgos concretos de su puesto de trabajo.DECIMOQUINTO.- Que a consecuencia del accidente de trabajo se iniciaron Diligencias Previas en el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 2 de Alzira, nº 714/2018, de las cuales se ha solicitado el archivo por el lesionado dándose por reproducidos los doc nº 172 a 188 de la empresa y nº 3 y 4 del trabajador, consistente en declaraciones obrantes en el procedimiento, donde se destaca lo siguientes:-Declaración de investigado D. Luis Francisco: Que en la plataforma que subieron estaban las medidas de seguridad. Que su hermano Jose Augusto le dijo al declarante que tenia todas las medidas de seguridad puestas, tales como arnés, la cuerda para atarse.-Declaración testigo: D. Jose Augusto: Que subieron a ver las goteras de la oficina en una plataforma elevadora llamada manitue. Que cuando subieron el declarante y el lesionado llevaban arneses que se enganchan a la cesta. Que subieron a ver las goteras y cuando estaban arriba el lesionado salio de la plataforma y parece que se quito el arnés. Que lo normal es que si sales de la plataforma se quede el arnés enganchado a la cesta, que él tiene cursillo de seguridad como el declarante. Que limpiaron una canaleta desde la plataforma y no saber por qué este salio de la misma quitándose el arnés ...que solo estaban mirando las goteras que era un trabajo que les habían encargado. Que estaban en el almacén de las oficinas de la empresa para la que trabajaban.Declaración de investigado D. Abel: que es el aparejador de la empresa, que no sabe nada del accidente, .. que tanto el declarante como su compañero Clemente se encargan de elaborar el plan de seguridad basado en el estudio del arquitecto de cada obra en construcción...que tras el accidente hablo con el trabajador lesionado y le dijo que se despistó.Declaración investigado D. Clemente: Que el actor conocía las medidas de seguridad...y era estar con el arnés, las botas de seguridad, casco y el arnés debe de estar atado a la cesta, que iba a hacer una inspección ocular.DECIMOSEXTO.- Se dan por reproducidos los doc nº 83 al 86 de la empresa que contienen cuatro fotografías que constan en el Atestado de Policía de Alzira, en las que en la cesta de la manitue hay arnes.DECIMOSEPTIMO.- Se dan por reproducidos los doc nº 95 a 98 de la empresa, que contienen fotografías en las que el encargado D. Jose Augusto reproduce la subida en la maquina Manitou a la altura de la cubierta con el arnés de seguridad anclado a la cesta para observación de la fisura de la canaleta y del desagüe.(Pericial Sr. Erasmo y doc nº 190 a 195 empresa)DECIMOCTAVO.- Se dan por reproducidos los documentos de la empresa siguientes, correspondientes a fotografías donde consta:- Fotografías en la que se aprecia la cubierta de forma triangular de las oficinas de Hipuha S.L. y nave con cubierta a dos aguas del almacén de Hipuha, S.L. y de Distribuciones Aismaval, S.L. en cuya fachada norte se aprecia el canalón o canaleta donde se encontraba la fisura que originaba la gotera.(Doc nº 102 a 104)- Fotografía en las que se aprecia la diferencia de casi dos metros de las cubiertas de las oficinas de Hipuha S.L. y la nave del almacén.(Doc nº 105)- Fotografías de la canaleta o canalón de la fachada norte donde se encontraba la fisura que originaba la gotera y donde se emplazó la máquina elevadora Manitou.(Doc nº 106 y 107) -Plano del edificio- construcción en su conjunto.(Doc nº 108) -Fotografía del emplazamiento de la máquina Manitou para subir a la altura de la cubierta y ver la canaleta.(Doc nº 110) -Fotografías de las humedades en la pared de la fachada norte por la canaleta.(Doc nº 111 y 112) -Fotografías de la oficina de Aismaval, S.L. y de la gotera que se originó encima del aparato del aire acondicionado.(Doc nº 113) -Fotografía de la misma gotera en la oficina de Aismaval, S.L.(Doc nº 114) -Fotografia panorámica de la oficina de Aismaval, S.L. donde se aprecia la gotera. (Doc nº 115) (Testifical Sres. Luis Francisco, Clemente y Heraclio) DECIMONOVENO.- Que la gotera fue reparada por la empresa externa Antonio Julián Gallego, S.L., dándose por reproducido la factura de fecha 14-11-18, que obra como doc nº 116 a 118 de la empresa. Se dan por reproducidos los doc nº 119 a 148 de la empresa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante la entidad HIPUHA SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Hipuha S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia en fecha 11-12-20 autos 143/20 , por la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Hipuha S.L. en impugancion de la resolucion de 8-11-19 ratificada por la de 30-1-20 por la que se imponía a la referida mercantil un recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social en razón del accidente sufrido por el trabajador Santiago.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte demandada con alegación de un primer motivo al amparo del art 193 de la LRJS en su letra B), y ello con la finalidad de modificar la redacción del hecho probado tercero y cuarto, para que en ambos hechos se añada un párrafo del siguiente tenor literal:

'El Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo de fecha 24-4-2019 no es firme al haber sido impugnada por la empresa en vía administrativa y encontrarse el proceso sancionador suspendido, al existir un procedimiento penal sobre los mismos hechos, Diligencias Precias nº 714/2018, de 1ª Instancia e Instrucción de Alzira'.

Al respecto debemos reseñar que la parte recurrente pretende introducir en el relato de hechos un hecho negativa, esto es, la no firmeza de la del acta de infraccion y ello debido a las suspensión por el hecho de existir un proceso penal pendiente. Al respecto tal solicitud supone introducir la no constancia de un hecho, y pese a ser cierto según los documentos designados, los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras). Debiendo en todo caso reseñar que el hecho de la existencia de un proceso penal, y que no obra como finalizado en sentido alguno, ya es fijado por el hecho decimoquinto, con lo que la constancia de la no firmeza del acta de infracción es un hecho que se desprende de los propios hechos, no suponiendo la modificación instada mas que una solicitud de redacción interesada que no añade nada al litigio y ello cuando la resolución analiza el contenido de la citada acta sin referencia alguna a firmeza de pronunciamiento alguno en relación al accidente que es objeto del proceso. Por ello procede desestimar la resolución recurrida.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se interpone por la recurrente al amparo de la letra C) del art 193 de la LRJS censurando a la resolución recurrida la infracción:

.- Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

.- Anexo IV, Parte C).3.b) Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, .- Artículo 3.d) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual.

.- Infracción de la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo sec 1ª de 28-2-2019, nº 149/2019, recurso 508/2017.

Viene el recurso a entender que partiendo de los hechos probados no concurre en el caso sometido a consideración de la sala los requisitos para entender ajustado a derecho el recargo impuesto al no existir infracción de norma de seguridad y salud ni sobre uso de equipos, existiendo en todo caso una conducta imputable al propio trabajador o incluso a un compañero que intrrumpe el nexo causal en cuanto al deber in vigilando de la empresa.

CUARTO.-Para enjuiciar el motivo articulado debemos referir que el recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salobridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador. Ahora bien la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Cataluña 8 10 92), existendo relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8 6 87, TSJ Madrid 11 1 90, TSJ La Rioja 5 12 95), no presumiéndose la relación de causalidad de forma que la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ Pais Vasco 8 7 97) y partiendose de la base de que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3 12 91, TSJ Cataluña 14 11 94) y asi el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos ( TSJ La Rioja 5 12-95) y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Pais vasco 21 11 95), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ Pais Vasco 20 9 91, TSJ Madrid 12 5 92). Y frente a tales consideraciones también hay que señalar que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26 11 92) lo que supone que no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador (TSJ Madrid 13 3 91, TSJ Andalucía 23 1192, TSJ Comunidad Valenciana 23 3 94), considerándose la imprudencia profesional del accidentado como exonerante de lá responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30 10 92, TSJ Castilla y León 19 12 95). De este modo sólo en el supuestó de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles se puede admitir la presencia de caso fortuito (TSJ Pais Vasco 19 9 94), que sé da cuando el suceso es imprevisible, o que previsto no se hubiera podidó evitar (TSJ Cataluña 10 5 95). Y respecto al porcentaje de recargo es discrecional del juzgador de instancia su fijación si bien cabe reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa trabajador (TSJ Castilla León ll 10 94), habiendo señalado la jurisprudencia menor que por la concurrencia de culpas imprudencia del trabajador e incumplimiento del empresario procede el recargo mínimo (TSJ Castilla y León 30 5 95, TSJ La Rioja 5 12 95, TSJ Pais Vasco 1 7 97).

QUINTO.-Junto a tales criterios generales expuestos es de destacar que en el ámbito del TSJ de Valencia, con resoluciones de 13-12-01, 17-12-01, 7-6-06 entre muchas otras, y es doctrina asentada que el recargo de prestaciones tiene su norma propia y especifica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial, teniendo a su vez declarado que la ley 31/95 no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad sino que mas bien lo declara excluido y al margen de su normativa en su articulo 42. Por ello el recargo no se rige por la citada ley y no bastara nunca una infracción de sus normas generales para imponer el recargo, esta infracción si existe podrá dar lugar o no al recargo en función de sus propias normas, determinando que es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de tal ley para imponer el recargo en cuestión de modo que la mera alegación genérica de los artículos 14 a 19 de la Ley 31/95 impide la imposición del recargo, y ello debe entenderse de tal modo por el mero hecho de que el empresario si bien garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes (pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevencion o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene revisto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas.

Asi la STSJ Valencia 23-3-04 y 13-7-05 han tenido la ocasión de manifestar que es preciso formular las siguientes precisiones generales:

1.-El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.).

2.-Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3.-Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99, 28-6-02, etc.).

4.-La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una 'infracción trascendente' (Tribunal Supremo, por ejemplo, 21-2-02).

5.-La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.).

6.-Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid: 4-1-91, Sevilla: 9-10-91, etc.).

7.-El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01): 'independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción''.

La esencial regla de independencia y compatibilidad 'ex' art. 123.3 LGSS, (actual 164 de la LGSS de 2015 según Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley. b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados. c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social ( TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art. 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del Tribunal Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas ( TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art. 42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma Ley, y que califica de administrativas, 'con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Es nítido que el recargo queda fuera de esta Ley y de sus normas y se fijará 'de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...', que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que 'la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso-Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social'. Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice 'en su caso', es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta Ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa Ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

Ahora bien la citada doctrina de no estimar suficiente la existencia de recargo basada en incumplimientos de normas genéricas ha sido por otra parte moduladasobre la base que si bien la empresa garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes(pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevención o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene previsto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas e incluso genéricas según STS 12-7-07 pues el requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). De modo que puede ser admisible una cierta imputación de responsabilidad por el recargo en caso de infracción de norma genérica si se aprecia relación de causalidad con el accidente, en una cierta objetivizacion de la responsabilidad, y denota en definitiva una actuación poco diligente como opuesto al ideal de prudente empleador.

De este modo debemos considerar que el Tribunal Supremo viene exponiendo (sentencia de 8-10-2001) que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que lo equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. De este modo la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador ( artículo 15.4 de la Ley 31/1995) y si no tiene esta última caracterización el comportamiento del propio trabajador, lo que exoneraría de responsabilidad al empresario, no cabe entender improcedente el recargo.

SEXTO.-De este modo y específicamente en el caso de autos debemos determinar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. El recargo dado su carácter punitivo debe ser objeto de aplicación restrictiva y requiere una prueba cierta de aquella relación causal.

Partiendo de tales consideraciones debemos recapitular exponiendo que el artículo 164.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. 'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

SÉPTIMO.-De esta forma la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso se eleva a elemento clave de la imputación de responsabilidad por recargo. Ello supone que la conducta omisiva de la empresa debe suponer una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, lo que permita establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y el accidente sufrido. Y a sensu contrario si los incumplimientos no supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que no es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse, no puede existir imputación de recargo por falta de relación causal, aun incluso con aplicación de las previsiones legales de la LRJS que no vienen a ser mas que transposición de la doctrina expuesta, y en concreto la previsión del art 96,2 de la LRJS al exponer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ..

Tal criterio de la relación de causalidad ha venido a ser expuesta con claridad en STSJ Valencia 4-7-12, Galicia 30-6-14 y Pais Vasco 20-5-14, al exponer que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS. De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

OCTAVO.-En el supuesto objeto de recurso la sala debe partir del relato de hechos probados que permanece inalterado, entendiendo la recurrente que de los mismos no se aprecia infracción de nomra de seguridad culpable imputable a la empresa como deudora del deber de seguridad. La resolucion recurrida viene a entender, de conformidad con la Inspección de Trabajo que se ha producido infraccion de las previsiones del Anexo IV, parte c) 3.b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y el punto a.3.d) del RD 773/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual. El Anexo IV, parte c) 3.b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción dispone que: Parte C: disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales, 3. b) hace la previsión que : 'Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.' Y el punto A.3.d) del RD 773/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual refiere: 'Obligaciones generales del empresario: 'Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto.'

Y partiendo de los hechos probados entiende la resolución recurrida que a tenor de los hehcos probados aparece que el trabajador lesionado, Santiago, que había subido con Jose Augusto, encargado y recurso preventivo, en un elevador para ver las goteras que había en el techo de la nave; produciéndose el accidente cuando en un momento dado el lesionado salio de la cesta y comenzó a andar por el tejado, sin llevar el arnés de seguridad, manifestando el referido Jose Augusto que no se dio cuenta de cuenta cuando salio de la cesta el accidentado. Actuación del accidentado que no cabe explicar que no se apreciase por el compañero dado el limitado espacio de la cesta del elevador, y ello cuando la finalidad era unicamente observar según expone Jose Augusto. Ello dio lugar a que el trabajador accidentado transitó por el tejado sin las debidas y necesarias medidas de seguridad, en concreto sin arnés de seguridad y sin estar sujeto a una línea de vida, no habiendo velado el recurso preventivo, por impedir que aquel saliera de la cesta o porque el tránsito por la cubierta, cuya causa se desconoce, lo hiciera con las correspondientes medidas de seguridad.

Tal actuación cierto es que se produce a la vista y anuencia del citado trabajador con la categoría de recurso preventivo en empresa que según reconoce la sentencia recurrida había formado al trabajador accidentado y recurso preventivo en los riesgos que generaron el accidente, con limitación de actuaciones que generasen tal riesgo a la existencia de órdenes expresas. Pero ello no puede en modo alguno exonerar en el apuesto especifico de autos de responsabilidad por parte de la empresa ante la actuación del accidentado y su compañero de trabajo y recurso preventivo por serle exigible una vigilancia del cumplimiento de las normas o de la actuación de otros subordinados.

Cierta es la doctrina expuesta en el recurso en cuanto al deber de vigilancia que recae sobre el empresario y la culpa in vigilando. Las labores u obligaciones de vigilancia y coordinación en el ámbito de la aplicación de las medidas de prevención han sido objeto de análisis en la mas reciente sentencia del TS de fecha 28-2-19 rcud 508/17 con análisis de la culpa in vigilando incluso de un trabajador no accidentado, llegando a exponer que tal responsabilidad por falta de vigilancia de un tercero o incluso un trabajador no accidentado al que se imputa la causa del accidente, y que incluso cabe extenderla al propia trabajador accidentado, no da lugar por si mismo al recargo. Y cita en apoyo de esta solución los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas 'razonables y factibles'. De este modo lo que debe ser objeto de analisis, tal y como expone la STS 28-2-19 rcud 508/17, si un empresario persona jurídica debiera en su caso supervisar la operación que determina el accidente en caso de remitir a personal formado y con elementos de seguridad suficientes en caso de uso adecuado, habiendo reseñado la citada resolución que 'sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro.', valorando si aparece como razonable y factible que el empresario (persona jurídica), estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente, y con un protocolo de actaucion.

En el supuesto sometido a consideración de la sala aparecen elementos en los hechos probados que determinan que pese a la negligencia del trabajador accidentado o incluso el descuido en el cumplimento de sus funciones del recurso preventivo en sus obligaciones derivadas del art 22 bis del Reglamento de Servicios de Prevención (introducido por el art. 1.8 del Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo) no se elimina la consideración de la empresa como empresa infractora en tanto en cuanto el hecho de tener formalmente realizadas las obligaciones formales en materia de prevención no permite que la empresa deba supervisar el efectivo cumplimiento de las mismas; las obligaciones en materia de prevención no pueden tomarse como obligaciones formales sino de ejecución. Y tal ejecución debió ser fácilmente comprobable en el supeusto sometido a consideración de la sala en tanto en cuanto se aprecia que no estamos ante un supuesto en que el accidente se produce en un centro de trabajo de los que de forma múltiple puede tener una empresa de construcción sino el propio almacén de la empresa empleadora, y ello cuando la actuación no aparece como se pretende de mera revisión de una canalón por una gotera puesto que del hecho séptimo se aprecia que se inician las operaciones a las 10 horas y sucede el accidente a las 13.30, lo que es incompatible con una mera actuación de revisión visual que no requería de andar por la cubierta, y ello cuando las labores que obran en hechos probados y en las diversas actuaciones vienen referidas a labores de mantenimiento y limpieza de la cubierta y desagües y no una mera inspección visual. Ello debe hacer concluir que en el supuesto considerado lo que se produjo fue un accidente por un exceso de confianza por parte del trabajador accidentado así como de su compañero (recurso preventivo) y ello por estar en las mismas instalaciones o almacén de la empresa. Hecho que junto al cumplimiento de las obligaciones formales o documentales justifica la reducción del recargo impuesto al 30% pero no su eliminación, al no resultar diabólico (termino previsto en la sentencia alegada) el exigir al titular de la empresa el control de todas las concretas actividades en que se produjo el accidente, pudiendo considerar a la empresa recurrente como empresario infractor en el grado mas leve, que justifica la imposicon del recargo en el 30%.

Las anteriores consideraciones determinan que la conclusión a la que llega la resolución recurrida en cuanto a la procedencia del recargo impuesto por infracción de obligación preventiva se ajuste a la norma y a la doctrina jurisprudencial que la interpreta y que en su virtud deba ser desestimado el recurso articulado con confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.-Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos y también se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir si los hubiere ( art. 204 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Hipuha S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia en fecha 11-12-20 autos 143/20 , y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la recurrente Frescos y Elaborados Delisano S.A.U. a que abone 600 euros concepto de costas al impugnante.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos y también se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, todo ello si los hubiere.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0391 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a siete de junio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe