Sentencia Social Nº 1891/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01891/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100798

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000743 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000655/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:Maximo , DAORJE S.L.U.

Abogado/a:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, ALFONSO SUAREZ MIGOYO

Recurrido/s:Maximo , DAORJE S.L.U.

Abogado/a:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, ALFONSO SUAREZ MIGOYO

SENTENCIA Nº 1891/12

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000743/2012, formalizados por la Letrado Dª. NURIA FERNANDEZ MARTINEZ y el Letrado D. ALFONSO SUAREZ MIGOYO, en nombre y representación de Maximo y DAORJE S.L.U., respectivamente, contra la sentencia número 464/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000655/2011, seguidos a instancia de Maximo frente a la empresa DAORJE S.L.U., siendo Magistrado-Ponente la Ilma SraDª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Maximo presentó demanda contra la empresa DAORJE S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 464/2011, de fecha treinta de Noviembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor, Dº Maximo , presta viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Daorje S.L.U en el centro de trabajo que ésta tiene en Avilés y un salario diario, e efectos indemnizatorios, de 295Ž17 euros.

2º) El 27 de julio de 2007 la empresa demandada, que en aquella fecha se denominada Inverlan Pajares S.L, compró el conjunto de sociedades del Grupo Cares o Grupo Daniel Alonso, del que colgaba dos sociedades Daorje S.A y Danigal S.A de las que a su vez colgaban otras sociedades. En esa época la dirección efectiva del Grupo Cares se hallaba encomendada a Dº Pedro Jesús y Dº Alexander , como máximos responsables de las dos divisiones del mismo: la dirección de servicios industriales (que dependía de Daorje S.A) y la división de servicios medioambientales (que dependía de Danigal S.A). La empresa demandada cambió de denominación social en 2008, con ocasión de la fusión por absorción entre ésta y Daorje S.A, pasando a denominarse a partir de entonces la demandada Daorje S.L. Dº Pedro Jesús y Dº Alexander continuaron desempeñando en Daorje S.L las mismas funciones directivas que habían desempeñado hasta entonces.

3º) Dº Alexander entregó a Dº Cesar , Presidente de Daorje S.L.U, escrito de fecha 23 de noviembre de 2009 comunicando que con efectos 1 de diciembre de 2009 cesaría como Director General de Daorje S.L.U, así como su renuncia al cargo de consejero del Consejo de Administración de Daorje S.L.U con efectos al 1 de diciembre de 2009.

4º) Dº Maximo comenzó a prestar servicios para Daorje S.A el 20 de enero de 1975. El 10 de febrero de 1984 se otorgaron al actor las más amplias facultades para realizar toda clase de operaciones del objeto social de la compañía. El 2 de julio de 1985 fue nombrado Director-gerente de Daorje S.A. El día 8 de junio de 1992 se inscribió en el Registro Mercantil la elección del actor como Administrador único de Daorje S.A y en este puesto, tras una nueva reelección el 8 de agosto de 1987, continuó hasta el 29-2-2000 en que presentó su dimisión al cargo de Administrador único.

En fecha 29 de febrero de 2000 se le otorgaron amplios poderes, que constan en la Inscripción 25ª de la certificación del Registro Mercantil de Daorje S.A cuyo contenido se da por reproducido, que le fueron revocados el 14 de octubre de 2002.

El 25 de febrero de 2003 se le otorgaron nuevos poderes, que constan en la Inscripción 36ª de la certificación del Registro Mercantil de Daorje S.A cuyo contenido se da por reproducido

El 30 de diciembre de 2008 le fueron conferidos nuevos poderes, que constan en la Inscripción 3ª de la certificación del Registro Mercantil de Daorje S. L cuyo contenido se da por reproducido.

5º) En fecha 11 de marzo de 2003 se otorgó escritura de elevación a públicos de acuerdo sociales, compareciendo Dº Florentino , en representación de Daorje S.A en su calidad de Secretario del Consejo de Administración, mediante la que se elevó a público el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de Daorje S.A adoptado en la Junta General Universal de accionistas celebrada el 25 de febrero de 2003, cuyo contenido se da por reproducido, consistente en otorgar a favor de Dº Maximo poder, con las facultades que se relacionan en dicho acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido, entras la que figuran 'pedir administraciones, intervenciones, depósitos o cualquier otra medida de conservación, seguridad, prevención o garantía.'

6º) En fecha 17 de junio de 2005 se celebró contrato entre, de una parte, la mercantil Daorje S.A, y en su nombre y representación Dº Maximo , como apoderado de la misma, y de otra parte la mercantil CYR S.L, representada por Cartea de Inversiones Melca S.L y en su nombre y representación Dº Jaime , como administrador de la misma, a los que se designa como depositantes. Como depositarios intervienen Dº Leopoldo y Dº Melchor .

En dicho documento de fecha 17 de junio de 2005, cuyo contenido se da por reproducido, entre otras disposiciones se contienes las siguientes:

'l.- Que ambas partes consideran posible que la mercantil ACERALIA, adjudique a la mercantil DAORJE , S.A , el contrato conocido como BLOQUE Nº 3, actualmente en trámite de oferta.

ll.- Que en el objeto de dicho contrato, dentro de su alcance de suministros y prestaciones se incluyen trabajos que hasta ahora han venido siendo realizados por la mercantil CYR, S.L., en cuyos trabajos han venido prestando servicios, como personal laboral de la plantilla de CYR, S.L. un considerable número de trabajadores, que por imperativo de la legislación laboral y pactos complementarios de aplicación deberán pasar a la plantilla de DAORJE , S.A si se cumple la previsión ahora contemplada de que se le adjudique dicho contrato por la principal.

lll.- Que previendo tal eventualidad, ambas partes tienen convenido que de producirse efectivamente aquella adjudicación del contrato a DAORJE , S.A., esta reciba de CYR S.L., la aportación de su know how acumulado durante largos años para la gestión de los trabajos que ha venido realizando.

lV.- Que al objeto de instrumentar formalmente el precio, condiciones de pago y garantías por dicha posible cesión de Know how por CYR, S.L., a DAORJE , S.A se ha convenido lo siguiente:

1º.- El precio de la cesión de know how se fija en 25.000 euros mensuales durante todo el tiempo de vigencia del contrato, si este se adjudicara efectivamente a DAORJE, S.A. Este precio será revisado anualmente en virtud de la formula de revisión de precios que se establezca en el contrato Bloque Nº 3.

2º.- El pago se realizará mensualmente por DAORJE , S.A. a CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.L., contra presentación de la correspondiente factura por igual importe, que se abonará, por mensualidades vencidas, dentro de los 90 días siguientes.

3º.- Para garantizar el pago de tales facturas, DAORJE S.A., y CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.L., convienen efectuarun deposito voluntario en los depositantes citados en el encabezamiento quienes solidariamente lo aceptan, de treinta y seis pagares a la orden del Banco Herrero, aceptados por DAORJE, S.A. y avalados por Grupo Daniel Alonso, S.L., numerados correlativamente del 4.554.341-3 al 4554.376-3, ambos inclusive.'

En fecha 21 de noviembre de 2005 y 19 de noviembre de 2007, se otorgaron sendos contratos de novación del contrato de 17 de junio de 2005, cuyo contenido se da por reproducido, en los que intervinieron las mismas partes que en aquel.

7º) El demandante intervino en la celebración del contrato de fecha 17 de junio de 2005, y la novaciones posteriores de fecha 21 de noviembre de 2005 y 19 de noviembre de 2007, por mandato de Dº Alexander , que desempeñaba el cargo de Director General en la empresa demandada, cargo en el que cesó el 1 de diciembre de 2009.

8º) Durante el periodo comprendido entre el 01/03/2006 y el 08/05/2008 la empresa Daorje S.L.U abonó 26 facturas a la empresa Cartera de Inversiones Melca S.L y entre el 01/03/2006 y el 31/07/2009 abonó 10 facturas a la entidad CYR, Construcciones y Refractarios S.L

9º) El procedimiento interno seguido en la empresa demandada para la realizar el pago de las facturas sigue los siguientes pasos: 1º) La persona de Daorje responsable del servicio prestado por el proveedor ha de dar su conformidad a la factura emitida por éste y que llega a la empresa. 2º) A continuación la factura pasa el Departamento de Compras donde se verifica que la factura emitida por el proveedor se ajusta a los términos pactados entre proveedor y Daorje. 3º) Posteriormente, el Departamento de Compras remite la factura al Departamento Financiero que la contabiliza y remite a la Dirección General. 4º) El Director General revisa la relación facilitada por el Departamento Financiero junto con la factura, con la confirmación del empleado de Daorje responsable del servicio prestado por el proveedor y el visado del Departamento de Compras, y si está conforme con la misma firma la orden de pago y vuelve a remitir la documentación recibida al Departamento Financiero, que procesa el pago por vía electrónica.

En el caso de las facturas de CYR y Melca no siguieron todos los pasos del procedimiento descrito pues las facturas fueron recibidas por el demandante que las pasaba al Departamento Financiero para su contabilización, del que eran trasladadas a Dº Alexander , que como Director General, firmaba la orden de pago a favor de las citadas compañías.

10º) En el modelo 347, declaración anual de operaciones con terceras personas, de la empresa demandada correspondiente a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 figuran las sociedades Cartera e Inversiones Melca y CYR Construcciones y Refractarios, indicándose en cada modelo el siguiente volumen de facturación:

- En la declaración del año 2006 figuran como proveedores: Cartera de Inversiones Melca S.L con un importe declarado que asciende a 346.739Ž31 euros y CYR Construcciones y Refractarios con un volumen de operaciones de 218.578 euros. En ese periodo hay 15 proveedores con un volumen de operaciones superior a los 200.000 euros, entre ellos están Melca y CYR ocupando los puestos 11 y 14 respectivamente.

- En la declaración del año 2007 figuran como proveedores: Cartera de Inversiones Melca S.L con un importe declarado que asciende a 340.506 euros y CYR Construcciones y Refractarios con un volumen de operaciones de 26.231 euros. En ese periodo hay 16 proveedores con un volumen de operaciones superior a los 200.000 euros, entre ellos está Melca ocupando el puesto 11.

- En la declaración del año 2008 figuran como proveedores: Cartera de Inversiones Melca S.L con un importe declarado que asciende a 157.752 euros y CYR Construcciones y Refractarios con un volumen de operaciones de 207.462 euros. En ese periodo hay 18 proveedores con un volumen de operaciones superior a los 200.000 euros, entre ellos está CYR ocupando el puesto 17.

11º) Dº Horacio , Director Financiero de Daorje S.L.U, envía correos electrónicos a los miembros del Consejo de Administración, cuando está prevista la celebración de una reunión del Consejo, adjuntando los informes de gestión. En los correos que envió los días 19 de mayo de 2009, 25 de mayo de 2009 , 25 de septiembre de 2009 y 25 de octubre de 2009 , figuran en los informes de gestión adjuntados a los mismos , en el listado de los gastos generales de Aceralia Avilés, los gastos correspondientes al concepto 'know how y seguros bloque'.

12º) En la primavera del año 2010 se celebró una reunión en Avilés en la que intervinieron el letrado Dº Leopoldo , el letrado de los propietarios de Daorje S.L.U, Dº Francisco Aldavero, y el letrado de la empresa Cyr Construcciones y Refractarios S.L, Dº Santiago Martínez, y cuya celebración fue acordada para tratar sobre una reclamación efectuada por la empresa Cyr Construcciones y Refractarios S.L por el impago por parte de la demandada de una serie de facturas a partir del año 2009. En dicha reunión no fueron exhibidos ni documentos ni pagarés.

13º) La empresa CYR Construcciones y Refractarios S.L presentó demanda de juicio ordinario contra la empresa Daorje S.L.U, cuyo contenido se da por reproducido, que fue admitida a trámite por decreto de fecha 20 de mayo de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés y de la que se dio traslado a Daorje S.L.U el 24 de mayo de 2011, reclamando la cantidad de 757.00 euros, alegando el impago de facturas derivadas de un contrato de cesión de 'know how' suscrito el 7 de junio de 2005 entre las partes.

14º) En fecha 22 de junio de 2011 la empresa demandada entregó al actor comunicación notificándole la extinción de su relación laboral, con efectos a la misma fecha de entrega, del siguiente tenor literal:

'Muy señor nuestro:

En cumplimiento de lo establecido en elartículo 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos por medio de la presente carta que esta Compañía ha tomado la decisión de despedirle, con efectos del día de hoy.

Las razones o causas en las que se funda la extinción de su contrato de trabajo, tipificadas en el artículo 54.2 d) como transgresión de la buena fe contractual, son las siguientes:

Como usted conoce, el día 27 de julio de 2007 y mediante documento privado elevado a escritura pública en esa misma fecha, autorizada por don Alberto Bravo Olaciregui con el número 2094 de su protocolo, usted y otros más vendieron a esta Compañía (entonces denominada 'Inverland Pajares, S.L.') las acciones y participaciones sociales del grupo de sociedades mercantiles compuesto por 'Daorje, S.A', 'Danigal, S.A.', 'Recuperaciones y Tratamientos Férricos S.A.', 'Vulcarol, S.L.' e 'Impromesa, S.A.'. Tras esa operación de compraventa, en la misma fecha, 27 de septiembre de 2007, la matriz última de 'Inverland Pajares, S.L.', la sociedad denominada '3i Cares Holding, Sarl', de la que usted es accionista (como el resto de directivos, pero en su caso con mayor participación que los demás) y dos de aquellos vendedores, don Pedro Jesús y don Alexander , suscribieron el denominado 'Acuerdo de Inversión' (ya previsto en una anterior Carta de Intenciones de fecha 5 de julio de 2007, prolegómeno de dicha operación de compraventa), elevado a público mediante escritura autorizada al día siguiente (28 de septiembre de 2007) por don Federico Garayalde Niño, notario de Madrid, con el número 2492 de su protocolo, en el que, entre otras cuestiones más, se establecía que esas dos personas serían nombradas (como así ocurrió posteriormente) administradores de esta Sociedad y de otras más del Grupo adquirido, otorgándoseles amplios poderes en su calidad de Directores Generales, prueba todo ello de la relación de confianza generada entre esta sociedad y ambos directivos, dado que, tal y como se preveía en aquella carta de intenciones, la permanencia al menos durante un tiempo de dichas personas en nuestra compañía, por el conocimiento que tenían del negocio y su entorno, era muy importante para la continuidad del mismo.

Mediante escritura pública autorizada el día 20 de noviembre de2008 por el Notario de Avilés, don Arturo F. Ezama García- Ziaño, la sociedad 'Daorje, S.A.' fue absorbida por 'Inverland Pajares s.L.', pasando ésta a adoptar la denominación social de 'Daorje, S.L.', que es la que mantiene actualmente.

Como consecuencia de graves irregularidades que detectamos en alguna de las sociedades de aquel Grupo, se produjo la salida como administradores del mismo y de los puestos directivos que ocupaban, primero de don Pedro Jesús (28 de abril de 2009), y después de Don Alexander (30 de noviembre de 2009). En el origen de dichas irregularidades, que dieron lugar a una demanda judicial sobre reclamación de daños y perjuicios, finalmente transaccionada con pago de determinada cantidad a nuestro favor, estaba la conducta de los vendedores de aquel grupo de sociedades por ocultarnos información sobre ciertas obligaciones que influían claramente en el precio de la compraventa.

Expuestos así esos antecedentes, hemos de decirle que el pasado día 24 de mayo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés, dio traslado a esta Sociedad y la emplazó para contestar a la demanda de procedimiento ordinario, número 213/2011, formulada por 'CYR, Construcciones y Refractarios, S.L.' en reclamación de 757.500 euros, mas intereses legales y costas.

Con motivo de dicha demanda hemos conocido que el fundamento de la reclamación judicial es un supuesto contrato, sometido a la condición suspensiva que después se dirá, suscrito el 17 de junio de 2005 entre 'Daorje, S.A.', representada según se dice por usted y 'CYR, Construcciones y Refractarios, s.L.', mediante el que esta segunda cede a la primera un extraño 'Know-how', que ni se identifica ni explica en el documento en qué consiste, a cambio de que nosotros le abonemos (a otra sociedad 'Cartera de Inversiones Melca, S.A.', que no es el supuesto cedente) la nada despreciable cifra, como contraprestación (por nada, como después indicaremos) de 25.000 euros mensuales, revisables anualmente, durante todo el plazo de duración de la concesión del también contrato denominado 'BLOQUE Nº 3' por parte de ACERALIA (hoy 'Arcelor Mittal') a esta Sociedad, condicionado todo ello a que, efectivamente, se nos adjudicase -como así ocurrió después- el citado contrato 'BLOQUE Nº 3', por encontrarse el mismo en esos momentos 'en trámite de oferta', según se dice en dicha demanda.

También hemos conocido, con motivo del referido traslado, que en fecha 21 de noviembre de 2005, ese extravagante contrato de cesión del supuesto 'Know-how' fue novado entre las mismas partes, actuando de nuevo usted en el mismo como representante de esta Compañía, haciéndolo en esta ocasión para establecer el precio de esa 'cesión' (en el caso de que el contrato 'BLOQUE Nº 3' fuera finalmente adjudicado a dicha sociedad) en 300.000 euros anuales, que deberían ser satisfechos' ...durante todo el tiempo de vigencia del contrato... por Daorje, S.A. o cualquiera de las empresas del Grupo DANIEL ALONSO a CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.L. o a cualquiera de las empresas vinculadas a ésta...'

Asimismo, hemos tenido conocimiento a través de la repetida demanda que, en fecha 19 de noviembre de 2007, actuando usted otra vez más en nuestro nombre y representación, otorgó nuevo documento, ratificando los supuestos compromisos recogidos en los dos anteriores.

Tanto en el supuesto 'contrato de cesión de know-how' de 17 de junio de 2005, como los de novación de 21 de noviembre de 2005 y ratificación de 19 de noviembre de 2007, no tienen causa alguna (es una causa falsa) y es un negocio nulo por simulación, pues esta Sociedad, además de no tener noticia alguna ni ejemplar en sus archivos de tales documentos, no tiene conocimiento ni constancia de que se haya recibido de 'CYR, Construcciones y Refractarios, S.L.' contraprestación de 'Know- how de ninguna clase ni asistencia técnica en ningún momento. Asimismo, constatamos que, para mayor INRI, en las fechas que se dicen en esos tres documentos, usted no tenía poderes o facultades bastantes para obligarse en la forma que, supuestamente lo habría hecho.

Además, y ello no hace otra cosa que añadir mayor gravedad, usted nunca nos informó de todo esto, ni al momento de realizar aquella compraventa en la que, como le decíamos, participó en calidad de vendedor, ni durante todo el tiempo que ha transcurrido desde que adquirimos esta Sociedad y nos hicimos cargo de su gestión hasta ahora; todo lo cual decimos, sin perjuicio de la nulidad de la obligación (por simular la causa) en la que usted ha involucrado a esta Compañía.

El pasado día 6 de junio de 2011, esta Sociedad le dirigió a usted y al resto de vendedores de aquéllas, la cata por burofax que adjuntamos a la presente, sin que hasta la fecha ninguno de los destinatarios, incluido usted, haya contestado a la misma, dando ni tan siquiera una mínima explicación a todo esto, seguramente porque no existe, más allá de lo que parece bastante evidente.

La repetida demanda que, como decimos, hemos conocido el pasado 24 de mayo y ese silencio a nuestra carta del día 6 último, de usted y del resto de involucrados y/o favorecidos por ese negocio jurídico simulado, da lugar a que, además de esta medida disciplinaria, la Compañía se reserve el ejercicio de acciones civiles (contestación a la repetida demanda, reconvención en la misma y demás que correspondan) y penales pertinentes de las que oportunamente usted tendrá noticias, toda vez que el daño causado a esta Compañía asciende, por el momento, a 1.234.877,12 euros.

Nos ratificamos, pues, en el despido y efectos, si bien no está de más significarle que, a la hora de tomar esta decisión de extinguir su contrato de trabajo, hemos tenido en cuenta su larga trayectoria de prestación de servicios para esta Empresa, incluyendo los períodos de relación mercantil y especial, en los que ha desempeñado importante labores de administración y gestión. Pero, a pesar de ello, entendemos que los hechos descritos en esta carta tienen la gravedad y culpabilidad necesarias como para ser constitutivos de una falta de transgresión de la buena fe contractual de aquel artículo 54.2d), que dicho precepto legal cuida de guardar y deriva de los deberes de conducta y comportamiento establecidos en elartículo 5 a), en relación con el 20.2 ambos del mismo Estatuto de los Trabajadores, gravedad y culpabilidad que, en este caso concreto, adquieren una especial relevancia a la hora de su valoración, no solo por la confianza que teníamos depositada en usted, sino también por los cargos que ha venido ocupando (hasta hace pocos meses, incluso, usted era administrador de una de nuestras participadas, 'Impromesa S.A.') y la responsabilidad del puesto directivo desempeñado hasta ahora en esta Empresa.

Por último, le rogamos que, en prueba de haber recibido el original de la presente carta, firme y nos devuelva el duplicado de la misma adjunto.

Atentamente'

15º) A la fecha de extinción de la relación laboral del demandante éste ostentaba la categoría de director de recursos humanos.

16º) El demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante de los trabajadores.

17º) El demandante presentó papeleta de conciliación el día 14 de julio de 2011 y el acto de conciliación celebrado el 28 de julio de 2011 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dº Maximo frente a la empresa DAORJE S.L.U debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato del demandante acordada por la empresa demandada con efectos al 22 de junio de 2011, imponiendo a la demandada la obligación de estar y pasar por esta declaración y condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle la indemnización de 290.004,52 euros, en ambos casos con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 295,15euros, con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Maximo y DAORJE S.L.U., formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando en parte la demanda deducida por el actor frente a la empresa DAORJE S.L.U. declaró como improcedente el despido de que había sido objeto el trabajador demandante por la empresa demandada con efectos del 22 de junio de 2011, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento en cuanto a la opción entre la readmisión o el abono de una indemnización, cuya cuantía fijo en la cantidad de 290.004,52 euros, y en todo caso con la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 295,15 euros.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes litigantes. El demandante interponiendo recurso a fin de que se declare que en todo caso la acción disciplinaria estaría prescrita, así como se declare que el salario diario del trabajador es el de 445,54 euros o subsidiariamente el de 339,86 euros, y que la antigüedad, a efectos de indemnización, debe computarse por el periodo de 20 de enero de 1975 a 22 de junio de 2011, o subsidiariamente se compute dicho periodo excluyendo el tiempo en que ejerció el cargo de Administrador único (de 8 de junio de 1992 a 29 de febrero de 2000), estableciéndose la indemnización y salarios de tramitación en función de estos parámetros de salario y antigüedad. Dicha parte litigante estructura el recurso de suplicación interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, en dos motivos de suplicación, respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

Por su parte la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación, a fin de que sea desestimada íntegramente la demanda y se declare procedente el despido del actor declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo producida por la empresa sin derecho a indemnización o salarios de tramitación, y subsidiariamente, de mantenerse la declaración de despido improcedente, se condene a Daorje SL a pagar por el concepto de indemnización el importe de 84.912,18 euros o subsidiariamente el de 172.250,43 euros, y los salarios de tramitación a razón de un salario día de 215,65 euros. Esta parte estructura el recurso interpuesto, articulando un total de trece motivos, los ocho primeros al amparo del artículo 191 b) de la LPL para la revisión de hechos probados, y los cinco restantes al amparo del apartado c) del mencionado precepto, estando destinados al examen del derecho aplicado. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador demandante, que dado que con el escrito de impugnación acompaña al mismo un escrito de querella, un Auto y un escrito de denuncia ante Fiscalía, con respecto a los cuales no efectúa en el escrito solicitud formal de admisión alguna, limitándose a realizar dentro del apartado sobre los antecedentes del escrito, una somera referencia a haberse interpuesto por tal representación tras la sentencia, una querella criminal frente al Director Financiero de la mercantil por falso testimonio y manipulación de prueba que fue admitida a trámite, determina ello el que haya de pronunciarse la Sala sobre dicha documental, respecto de la cual debe ser rechazada de plano su admisión y unión, ya que como se indicó anteriormente no se efectuó solicitud alguna por la parte a tal fin por lo que la misma no puede ser tomada en consideración, a lo que cabe añadir que, en todo caso, tal documental no tendría relevancia decisiva alguna a efectos de la resolución del presente recurso por lo que su admisión, de haberse solicitado, tampoco resultaría posible.

Dado el contenido de los recursos y que por ambas partes recurrentes se solicita la revisión de hechos probados procede analizar en primer lugar tales motivos de suplicación de uno y otro recurso, para que de esta forma quede plenamente configurado el relato fáctico de la sentencia de instancia previamente al estudio de los motivos de censura jurídica destinados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Por el trabajador recurrente se formula con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que es la que resulta de aplicación dada la fecha de la sentencia dictada en la instancia y de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria segunda de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un motivo para la revisión de los hechos probados, en el cual se contienen diversas pretensiones, que son las siguientes:

1- La modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia y del fundamento de derecho tercero, en cuanto al importe del salario diario que se fija en los mismos de 295,17 euros.

Por el trabajador recurrente, que alega un error de cálculo de su salario, se pretende una nueva redacción para el hecho probado primero que diga:

'El actor, D. Maximo , viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Daorje SLU en el centro de trabajo que ésta tiene en Avilés y un salario diario, a efectos indemnizatorios, de 445,54 euros'.

Con carácter subsidiario propone el siguiente texto alternativo para el ordinal primero:

'El actor, D. Maximo , viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Daorje SLU en el centro de trabajo que ésta tiene en Avilés y un salario diario, a efectos indemnizatorios, de 339,86 euros'.

En apoyo de tales pretensiones señala lo siguiente:

a) Se ha de partir del recibo de salario del mes de mayo de 2011 (documento del folio 50 de su ramo de prueba), que fue el tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia, y que acredita que los salarios del actor se ha de fijar en las siguientes cantidades: salario fijado por sentencia (6.559,53 euros), a lo que se ha de añadir la prorrata de pagas extras (993,08 euros) de lo que resulta un total de 7.552,61 euros, estando el error de la sentencia en no computarse el salario del actor que se devenga por pagas extraordinarias, que forman parte del salario. Por ello para fijar el salario dice que se ha de dividir los 7.552,61 euros entre 30 días (pues todos los salarios se abonan a 30 días según resulta de los documentos 46 en adelante) resultando de ello un salario diario de 251,75 euros, cantidad a la que hay que añadir el bonus que refleja la sentencia que es del 35% del salario anual (251,75 euros x 365 días = 91.888,75 x 35% = 32.161,06 euros), cantidad esta de 32.161,06 euros resultante del bonus, que sumados a los 91.888,75 euros da un total anual de 124,049,81 euros que dividido entre 365 días supone un salario diario de 339,86 euros día, que resulta ser superior a los 295,17 fijados en la sentencia de instancia.

b) Pero por el recurrente también se considera que se ha de fijar un salario superior a dicho salario resultante de 339,86 euros que se ha fijado utilizando los mismos parámetros y formula que la sentencia de instancia, aunque con la inclusión de las pagas extras, ya que se han de añadir otros conceptos salariales no tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia y que se recibían en virtud de la misma relación laboral. Manifiesta que el actor no percibía todos sus salarios en un recibo, sino que percibía, por otros conceptos, otras cantidades no reseñadas en el recibo. Señala que de la documental aportada pordicha parte de los folios 19 a 23, 25 a 28, 35, 36 y 39 resulta que el salario del actor para el ejercicio 2011 debe quedar fijado en 119.480 euros al que ha de añadirse el 35% del bonus, por lo que el salario real del actor debe quedar fijado en la cantidad de 161.298 euros año (119.480 + 41.818), de lo que resulta un salario diario de 441,91 euros, cantidad a la que se debe añadir el concepto de seguro médico (1.327,63 euros al año según la documental de dicha parte del folio 45), lo que supone un salario diario de 445,54 euros (119.480 + 41.818 + 1327).

2- Se pretende también la adición de un nuevo hecho probado que refleje la antigüedad del actor y para el que propone el trabajador recurrente el siguiente texto:

'El actor comenzó su vida laboral con esta empresa mediante una relación laboral común el día 20 de enero de 1975, y finaliza la misma con su despido el día 22 de junio de 2011, totalizando 36 años, cinco meses y dos días, su antigüedad a todos los efectos viene siendo reconocida por la empresa en sus recibos de salarios'.

Con carácter subsidiario propone el siguiente texto alternativo para el nuevo hecho que pretende incorporar:

'El actor comenzó su vida laboral en esta empresa mediante relación laboral común el día 20 de enero de 1075, y finaliza la misma con su despido el día 22 de junio de 2011, durante parte de este periodo simultaneó la referida relación laboral común con la de director gerente -2 de julio de 1985 a 7 de junio de 1992-, pasando luego y durante el periodo 8 de junio de 1992 hasta el 29 de febrero de 2000, a ser administrador único, y finalmente nueva relación laboral común hasta su despido el día 22 de junio de 2011. La antigüedad que debe computar es por tanto la del 20 de enero de 1975 al 22 de junio de 2011 excluyendo el periodo de 8 de junio de 1992 a 29 de febrero de 2000'.

Se señala por la parte recurrente que aunque la antigüedad aparece reflejada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia con valor de hecho probado, lo cierto es que no está incluida con valor de hecho probado la totalidad de los periodos computables de relación laboral, y como sustento de su pretensión revisora invoca la parte recurrente la documental de los recibos de salarios del actor obrantes a los folios 46 a 50 del ramo de prueba de la parte actora y el informe de vida laboral del folio 14, de los que resulta una antigüedad reconocida por la empresa y referida al 20 de enero de 1975, abonando la empresa un plus de antigüedad del 35% del salario base (equivalente a siete quinquenios de servicios prestados equivalente al 5% del salario base para cada quinquenio), y resultando del informe de vida laboral que la relación laboral con Daorje no sufrió modificación alguna por el nombramiento de dichos cargos, y así consta el alta el día 20 de enero de 1975 y baja el 22 de junio de 2011, sin que la empresa haya aportado contrato alguno de alta dirección, señalando que es cierto que solo durante una determinada época (1992 a 2000) el actor actuó como administrador de la mercantil, pero antes de esa época dispuso de una relación laboral común, simultaneada con el cargo de director gerente, en la que realizó las labores propias de director-gerente con la relación laboral común que ya mantenía como Jefe de Personal, y ambas se desarrollaron de forma simultánea hasta que, tras pasar otro periodo como administrador único y sin solución de continuidad, pasó nuevamente a una relación laboral común, en la que la empresa mantuvo el reconocimiento de la antigüedad del actor en los recibos de salarios.

En realidad no se comprende muy bien el planteamiento de la revisión fáctica postulada con carácter principal en cuanto a la antigüedad, cuando en el segundo motivo de suplicación formulado por la vía del examen del derecho aplicado, en su apartado A) sobre el tipo de relación laboral, se señala por la parte recurrente que la pretensión del mismo es el reconocimiento y cómputo del primer periodo que la sentencia de instancia excluye a los efectos de antigüedad del actor, en el que fue director-gerente, pues en tal periodo existía entre las partes una relación laboral común, que no especial ni mercantil, señalando en el mismo expresamente que el periodo en que el actor es nombrado como administrador único no computa a los efectos de antigüedad que se pretende, pues sus poderes eran amplios y representaba el más alto cargo en la sociedad demandada, cosa que no ocurría en el periodo anterior en el cual su cargo fue el de director gerente.

TERCERO.-Por la representación letrada de la empresa Daorje SLU son ocho los motivos de suplicación formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo en concreto sus pretensiones revisoras las siguientes:

1- La revisión del hecho probado que aunque no se indica claramente se deduce que es el primero, para el que propone que la cifra del salario diario que aparece reflejado en dicho hecho probado de 295,17 euros se suprima y en su lugar se ponga la de 215,5 euros (se ha de entender visto el contenido del motivo 215,65) permaneciendo inalterado el resto de su contenido. Tal pretensión la apoya la empresa recurrente en la nomina o recibo de salario del mes de mayo de 2011 obrante al folio 273 del Tomo I de su prueba documental (coincidente con la del folio 50 del ramo de prueba de la parte actora) y de la que resulta un total de devengos de 6.559,53 euros, que multiplicada por doce y dividida entre 365 días, da lugar a un salario diario de 215,65 euros

2- La modificación del hecho probado segundo para que a su contenido se adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto que propone:

'Para llevar a cabo la venta de 'Grupo Cares' o 'Grupo Daniel Alonso' los propietarios del mismo (entre los que se encontraba el demandante, representado por los hermanos Alexander y Pedro Jesús ), en calidad de vendedor junto con los demás que se recogen en las escrituras públicas que se dejan aquí por reproducidas y se recogen a los folios 569 al 625 del ramo de prueba de la parte actora, y 290 al 319 de la 'Carpeta 4' de la prueba anticipada, prepararon con sus asesores sendos informes, sobre la situación legal y fiscal (folios 2 al 149 de la 'Carpeta 3') y financiera y de negocio (folios 1 al 220 de la 'Carpeta 4') en los que se omite toda mención a la existencia del contrato de 'Know how' celebrado por el actor en nombre de 'Daorje S.A'.y al que después se hará referencia'.

En apoyo de esta pretensión la parte recurrente señala los folios 569 al 577, 578 al 606 y 607 al 625 del ramo de prueba de la parte actora (escrituras), y folios 290 al 319 de la Carpeta 4 correspondiente a la prueba anticipada (escritura pública), 2 al 249 de la Capeta 3 de dicha prueba anticipada (informe elaborado por Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios), y folios 1 al 220 de la Carpeta 4 de la misma prueba (informe elaborado por Deloitte), de la que resulta que el demandante actuó como vendedor representado por los hermanos Florentino Pedro Jesús Alexander y que no se hace mención en los informes de clase alguna a la existencia del contrato de cesión de know how entre la empresa demandada (entonces Daorje SA) y la mercantil CYR SL.

3- La revisión del hecho probado cuarto con respecto al cual solicita que a su párrafo segundo que dice 'en fecha 29 de febrero de 2000 se le otorgaron amplios poderes, que constan en la Inscripción 25ª de la certificación del Registro Mercantil de Daorje S.A. cuyo contenido se da por reproducido, que le fueron revocados el 14 de octubre de 2002' se añada un nuevo párrafo con el siguiente contenido: 'estos últimos poderes de la inscripción registral 25ª también lo fueron para ejercitar, solidaria o mancomunadamente, las más amplias facultades para realizar toda clase de operaciones del objeto social de la compañía, como se recoge en dicha inscripción registral que obra a los folios 71 a 75 del Tomo I del ramo de prueba de la parte demandada'.

Esta revisión, que va encaminada a que sea considerado también como periodo de relación laboral especial de alta dirección el que va desde el 29 de febrero de 2000 al 14 de octubre de 2002, la apoya la empresa recurrente en la documental de los folios 14 a 99 del Tomo I de su ramo de prueba correspondiente a la certificación del Registro Mercantil de Daorje S.A.

4- En relación con el hecho probado quinto, relativo al otorgamiento de otro poder a favor del demandante, la revisión que postula consiste en que al final de su contenido se añada el siguiente texto: '... en el marco de un poder general para pleitos, tal y como se recoge en la inscripción registral 36ª de la Hoja de Daorje S.A. en el Registro Mercantil de Asturias (folios 87 y 88), que se da por reproducidos en este lugar'. Apoya tal pretensión en la documental de los folios 87 y 88 del Tomo I de su ramo de prueba que es coincidente con la de los folios 61 a 74 del ramo de prueba de la parte actora (copia de la elevación a escritura pública del acuerdo adoptado por la Junta General de accionistas de Daorje SA y copia de la inscripción 36ª del Registro Mercantil), considerando que es decisivo que se haga constar que las facultades que se confieren al actor lo son en el marco de un poder general para pleitos, para ser ejercitadas en el marco de procesos judiciales y no, por consiguiente, para llevarlas a cabo en nombre y representación de Daorje SA como si de un representante legal se tratara según se dice en los contratos y novaciones que califica de falsos.

5- Propone añadir al contenido del hecho probado octavo, otros dos nuevos párrafos con el siguiente texto que indica:

'A los folios 4 a 40 del Tomo II del ramo de prueba de la parte demandada se recogen las facturas emitidas por 'MELCA' y 'CYR' por el concepto de 'cesión de know-how' derivadas del contrato descrito en el hecho probado 'SEXTO'. Todas las facturas tienen prácticamente el mismo concepto ('Asistencia Técnica y Know how Gestión Contrato Bloque nº 3), excepto la última (folios 39 y 40) que tiene concepto distinto.

A los folios 42 a 122 del mismo ramo de prueba se recogen las órdenes de pago de dichas facturas, todas autorizadas por el entonces Director General, Alexander , excepto la última que fue ordenada por el Director Financiero, Horacio (folio 124)'.

Apoya esta pretensión en la documental de los folios 4 a 40, 42 y 122, 124 del Tomo II de su ramo de prueba, indicando la parte recurrente que el hecho octavo quedaría incompleto si no se le añadiera lo pretendido, manifestando que en este pleito no se discute que la empresa haya pagado a Cyr y Melca las 36 facturas, sino que se haya pagado a dichas sociedades por algo que no ha existido (cesión de know-how) y mediante un negocio simulado (el contrato de dicha cesión y sus novaciones) urdido, entre otros, por ese Director General y el demandante, que por otro lado es la principal imputación que se contiene en la carta de despido junto con el hecho de no haber informado de la existencia de dichos contratos y novaciones.

6- En relación con el hecho probado noveno, en el que la parte recurrente dice que se describe correctamente el procedimiento interno que existía en la empresa para llevar a cabo el procedimiento de pago de facturas de proveedores, solicita que al párrafo segundo se añada a su continuación la siguiente frase '... omitiéndose así el obligado paso de las facturas de esos proveedores por el Departamento de Compras'. Apoya esta revisión señalando el documento número 26 del Tomo II de su ramo de prueba, obrante a continuación del folio 126, donde constan las descripciones gráficas del proceso ordinario seguido con esas facturas y el seguido en concreto con las facturas de Cyr y Melca, derivadas dice del falso contrato de cesión de know-how y sus falsas novaciones, dando a entender que lo que se quiere poner de manifiesto es que la diferencia entre uno y otro procedimiento era omitir intencionadamente el paso por el Departamento de compras de esas facturas, con objeto de que éste no advirtiera la irregularidad de las mismas, lo que hubiera puesto en riesgo la maniobra urdida por el Director General, Alexander , en connivencia con el demandante, para que se realizaran ilegítimos pagos a Cyr y Melca por la inexistente cesión de Know- how.

7- Se interesa que al hecho probado décimo primero, en el que se hace referencia a los correos electrónicos que D. Horacio , Director Financiero de Daorje SLU envía a los miembros del Consejo de Administración, se adicione al final del mismo el siguiente texto '... sin más explicaciones ni detalle de en qué consiste dicho know-how'. Señala para tal pretensión la documental de los folios 245 a 361 del ramo de prueba de la parte demandante, los correos electrónicos, indicando que en los listados que se dice acompañar a los correos no se especifica ni se detalla absolutamente para nada en qué ha consistido dicho Know-how, lo que dice que parece lógico si se tiene en cuenta que no se cedió ningún Know-how de clase alguna tal y como expresamente lo reconocen todos los directivos de la empresa en las escrituras públicas de manifestaciones obrantes a los folios 142 a 206 del Tomo II de su ramo de prueba.

8- Por último se pretende la adición de un nuevo hecho probado al relato de la sentencia de instancia, con el ordinal decimotercero bis y para el que propone el siguiente texto:

'DECIMO TERCERO BIS.- La anterior demanda judicial fue contestada por Daorje S.L mediante escrito de fecha 21-6-2011, oponiéndose a la misma y formulando reconvención contra el demandante y otros en reclamación de 1.234.877,12 euros, tal y como se recoge a los folios 328 al 351 del Tomo I de la parte demandada, que se dan por reproducidos en este lugar.

Asimismo, en fecha 11 de octubre de 2011, Daorje S.L formuló querella criminal por delitos de estafa, societario y falsedad en documento mercantil contra, entre otros, el demandante y don Alexander . La querella correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Avilés (D.P. 972/2011), y fue admitida a trámite mediante auto de dicho Juzgado de fecha 3-1-2011 , todo ello según consta a los folios 659 a 693 del mismo Tomo I y 215 de las actuaciones'.

Tal pretensión la apoya la parte recurrente en la documental de los folios 328 al 351 del Tomo I de su ramo de prueba documental y a los folios 659 a 693 de dicho Tomo I y folio 215 de las actuaciones, sosteniendo la parte recurrente que en la relación de hechos probados no se contiene cita alguna de la contestación dada por la empresa recurrente a la demanda formulada por CYR ni a la reconvención que también efectuó contra la empresa demandante referida y contra otros, en reclamación de cantidad por el concepto de devolución de lo indebidamente abonado por el negocio simulado, falso, de cesión de Know-how, ni tampoco de la querella criminal formulada.

CUARTO.-En relación con tales diversos intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, procede seguidamente determinar si resultan o no admisibles las diversas pretensiones revisoras que, planteadas por una y otra parte recurrente, se contienen en los respectivos motivos de suplicación por ellas formulados, si bien dejando para un análisis posterior la revisión que es postulada en relación con el salario diario, a efectos de indemnización, que el hecho probado primero de la sentencia de instancia fija en la cantidad de 295,17 euros, y cuya modificación se pretende por ambas partes.

Comenzando por las revisiones interesadas por el trabajador recurrente, hay que señalar que la adición de un nuevo hecho probado que venga -según dice el recurrente- a reflejar la antigüedad del actor, con uno u otro de los textos alternativo que propone, no resulta atendible, pues el devenir de la relación del actor en la empresa demandada ya está reflejada en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, resultando evidente que concluyó la misma con el despido acontecido el 22 de junio de 2011 , siendo en realidad que el determinar la naturaleza propia de la relación habida entre las partes en los distintos periodos (sea laboral común, laboral especial de alta dirección o mercantil), la cual es determinante de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, es una cuestión no fáctica sino jurídica, y como tal obviamente no puede venir determinada ni por los recibos de salarios, ni por el informe de vida laboral que el trabajador recurrente invoca en apoyo de su pretensión, con la que en realidad se está pretendiendo la incorporación al relato de lo que son valoraciones jurídicas.

En cuanto a las revisiones postuladas por la empresa recurrente, que en la mayor parte de los motivos viene a realizar su representación letrada alegaciones, apreciaciones y calificaciones que luego no tienen reflejo alguno en el relato que pretende incorporar en los distintos hechos probados, tampoco las mismas resultan atendibles por las siguientes consideraciones:

a) La del hecho probado segundo por cuanto que por la recurrente se incumple la obligación que tiene de determinar, con exactitud y precisión, el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, a lo que cabe añadir que viene a carecer de relevancia alguna en orden a una posible modificación del fallo que los propietarios del Grupo Daniel Alonso para llevar a cabo la venta a la que se refiere dicho ordinal, hubieran preparado sendos informes sobre la situación legal y fiscal, y financiera y de negocio en los que no se haga mención al contrato de Know-how, toda vez que no hay constancia de que el actor hubiera tenido facultad decisiva de relevancia alguna para la venta del Grupo, ni participación en las actuaciones llevadas a cabo para tal fin, ni de que con tales informes se hubiera agotado el contenido de toda la información posible, ni tan siquiera cual haya sido, en su caso la razón y la causa determinante de esa falta de mención a la existencia del contrato de cesión de Know- how en los informes elaborados y que fueron realizados por empresas externas, en concreto por Garrigues y Deloitte.

b) La adición pretendida en el párrafo segundo del hecho probado cuarto al resultar la misma innecesaria, por cuanto que ya la Juzgadora de instancia, en dicho párrafo segundo, da por reproducido el contenido de la inscripción 25ª de la certificación del Registro Mercantil de Daorje S.A. relativa a los poderes que al actor se le otorgaron en fecha 29 de febrero de 2000.

c) La del hecho probado quinto igualmente por resultar innecesaria pues en dicho ordinal la Juzgadora de instancia da por reproducido el acuerdo adoptado el 25 de febrero de 2003 por la Junta General Universal de accionistas de Daorje S.A, en el que se otorga a favor del actor poder con las facultades que se relacionan en dicho acuerdo, resultando por lo tanto sin relevancia alguna que en el hecho se especifique parte de tales poderes otorgados.

d) La del hecho probado octavo relativo a las facturas abonadas por Daorje SA a la empresa Cartera e Inversiones Melca S: y CYR, Construcciones y Refractarios S.L, por innecesaria ya que la propia empresa recurrente reconoce la realidad del pago habido de las 36 facturas indicadas en el ordinal (26 a Melca y 10 a CYR), sin que de dichas facturas resulte, sin necesidad de tener que realizar suposiciones y especulaciones que es lo que la recurrente lleva a cabo insistentemente a través del recurso, dato alguno que sea revelador de que el contrato de cesión de Know-how fuera inexistente o simulado. Además se ha de tener en cuenta que ya en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia consta el procedimiento interno seguido en la empresa demandada para la realización del pago de las facturas, y en su párrafo final se recogen los pasos en el procedimiento que fue seguido para el pago de las facturas a CYR y Melca, a lo que cabe añadir que al demandante en la carta de despido no se le imputa hecho alguno en relación ni con el pago de facturas, ni con el procedimiento seguido para el mismo.

e) La del hecho probado noveno pues como la propia parte recurrente reconoce se apoya en documento que carece de habilidad a los fines revisores. En todo caso como ya se indicó en el apartado anterior, ya figura descrito en dicho ordinal el procedimiento interno que se sigue en la empresa demandada para la realización del pago de las facturas, recogiéndose en su párrafo final los pasos en el procedimiento que fue seguido para el pago de las facturas a CYR y Melca, haciendo constar la Juzgadora de instancia el no haberse seguido en el mismo todos los pasos del procedimiento interno, sin que de la documental invocada resulte la intencionalidad que la parte recurrente pretende hacer valer con sus alegaciones en el motivo.

f) La del hecho probado decimoprimero dado que la parte se limita a señalar la documental en la que apoya su revisión de forma genérica con referencia a los folios (245 al 361) en que se encuentran del ramo de prueba de la parte actora, algunos de los cuales, por cierto, comprenden documentación totalmente extraña y sin relación alguna con lo que son los correos electrónicos, de los cuales además no resulta error alguno que se pueda imputar a la Juzgadora de instancia en el hecho cuya modificación se pretende, y en el que estima probado, con base precisamente a los correos electrónicos y a los informes de gestión que los acompaña, que el Director Financiero de Daorje SLU envía correos electrónicos a los miembros del Consejo de Administración cuando está prevista la celebración de una reunión del Consejo adjuntando los informes de gestión, figurando en los informes de gestión adjuntados a los correos que fueron enviados los días 19 de mayo de 2009, 25 de mayo de 2009, 25 de septiembre de 2009 y 25 de octubre de 2009, y en el listado de los gastos generales de Aceralia Avilés, los gastos correspondientes al concepto 'know-how y seguros bloque'. Siendo en realidad que la adición postulada por la recurrente, para que se diga que en el listado de los gastos generales de Aceralia Avilés figuran los gastos correspondientes al concepto 'know-how y seguros bloque' sin más explicación ni detalle en qué consiste dicho Know how, resulte admisible pues carece esta adición de cualquier relevancia, cuando es lo cierto que en tales informes de gestión y en los listados correspondientes a los gastos generales de Aceralia Avilés no consta explicación ni detalle de ninguna de las diversas partidas que integran los gastos generales.

g) La del hecho probado nuevo que se pretende incorporar al relato fáctico con el ordinal decimotercero, por cuanto que el que haya habido contestación por la empresa recurrente Daorje a la demanda civil frente a ella entablada (a cuya existencia ya se refiere el hecho probado decimotercero) y a una reconvención formulada o la interposición de una querella criminal por su parte, no tiene relevancia alguna a efectos de la resolución de la presente litis, en la que lo decisivo es determinar la calificación que merece el despido de que fue objeto el actor y por lo tanto determinar si los hechos imputados al demandante por la empresa demandada en la carta de despido (y solamente tales) han resultado acreditados, y si los mismos son constitutivos del incumplimiento contractual que se atribuye al trabajador, resultando ser merecedores o no de la sanción de despido que le fue impuesta, siendo en realidad que a este orden jurisdiccional social corresponde analizar el despido de que fue objeto el actor por la empresa demandada, quedando limitado el planteamiento del debate a los propios hechos imputados al actor en la carta de despido, y será a los Tribunales civiles a quienes corresponderá determinar y decidir si la causa del contrato de cesión de Know- how suscrito es o no falsa, o si son debidas o no las facturas reclamadas y demás conceptos, y a los del orden jurisdiccional penal determinar si hubo actuaciones constitutivas de algún ilícito penal, que como tal no resultan imputadas al trabajador demandante en la carta de despido.

QUINTO.-Queda por analizar la revisión que por una y otra parte recurrente se solicita en relación con el salario diario, a efectos de indemnización, que el hecho probado primero de la sentencia de instancia fija en la cantidad de 295,17 euros, y cuya modificación se pretende por ambas partes, el trabajador demandante para que se fije en la superior cantidad de 445,54 euros día, o subsidiariamente en la de 339,89 euros día, y la empresa demanda para que sea establecida en la cantidad inferior de 215,65 euros día, y que dado que entraña en cierto modo algo más que una mera revisión fáctica, pues implica y conlleva cierta argumentación tanto el resultado final alcanzado por la juzgadora como el pretendido por las partes, y ciertas apreciaciones jurídicas, ello determina una particular consideración.

La Juzgadora de instancia establece como salario diario, a efectos de indemnización, la cantidad de 295,17 euros y para su determinación parte de lo siguiente: de la nómina del mes de mayo de 2011 en la que consta un total devengado de 6.951,60 euros, que dividido entre 30 días, da un salario diario de 218,65 euros; de considerar acreditado el percibo por el actor de un bonus del 35% del salario anual -salario anual que fija en 79.807,25 euros (218,65 x 365)- lo que supone como bonus la cantidad de 27.932,53 euros el cual divide entre 365 días para fijar el importe diario del bonus en 76,52 euros, cantidad ésta que añade al salario diario de 218,65 euros, resultando así la cantidad final del salario diario que fija de 295,17 euros.

El actor pretende que dicho salario diario se fije en la cantidad de 445,54 euros o subsidiariamente en la de 339,86 euros, conforme a los razonamientos expuestos y a los que ya se hizo referencia en el anterior fundamento de derecho segundo y que se resume en lo siguiente: a) para cuantificar el salario diario en la cantidad de 445,54 euros, parte el demandante de la documental aportada por dicha parte de los folios 19 a 23, 25 a 28, 35, 36 y 39 de la que resulta que el salario del actor para el ejercicio 2011 debe quedar fijado en 119.480 euros al que ha de añadirse el 35% del bonus, por lo que el salario real del actor debe quedar entonces fijado en la cantidad de 161.298 euros año (119.480 + 41.818), de lo que resulta un salario diario de 441,91 euros, cantidad a la que se debe añadir el concepto de seguro médico (1.327,63 euros al año según la documental de dicha parte del folio 45), lo que supone un salario diario de 445,54 euros (119.480 + 41.818 + 1327); b) para cuantificar el salario diario en la cantidad de 339,86 euros parte del recibo de salario del mes de mayo de 2011 (documento del folio 50 de su ramo de prueba), que fue el tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia, y que acredita que los salarios del actor se ha de fijar en las siguientes cantidades: salario fijado por sentencia (6.559,53 euros) y prorrata de pagas extras (993,08 euros) estando, según dicha parte, el error de la sentencia en no computar el salario del actor que se devenga por pagas extraordinarias, de lo que resulta un total de 7.552,61 que dividido entre treinta días, determina un total de salario diario de 251,75 euros, a la que debe ser añadida el 35% de bonus (251,75 x 365=91.888,75 x 35%= 32.161,06), lo que determina un salario diario de 339,86 euros (91.888,75 + 32.161,06: 365)

Por su parte la empresa demandada pretende que el salario diario se fije en la cantidad de 215,65 euros, lo que apoya en la nomina o recibo de salario del mes de mayo de 2011 obrante al folio 273 del Tomo I de su prueba documental (coincidente con la del folio 50 del ramo de prueba de la parte actora) y de la que resulta un total de devengos de 6.559,53 euros, que multiplicada por doce y dividida entre 365 días, da lugar a un salario diario de 215,65 euros.

La pretensión principal articulada por el actor no resulta atendible desde el momento mismo en que se apoya la misma en prueba documental privada que no goza de eficacia revisora, no siendo ninguno de los documentos invocados idóneos ni indubitados, ni tampoco concluyentes en cuanto al hecho que se pretende introducir como punto de partida de que el salario anual del actor, excluido bonus, para el año 2011 fuese de 119.480 euros.

Por lo tanto para la determinación del salario diario, hemos de partir en primer lugar de la nómina o recibo de salarios del mes de mayo de 2011, que es en la que una y otra parte recurrente se apoya y de la que también ha partido la Juzgadora de instancia. En dicha nómina es cierto que figura un total devengado de 6.559,53 euros, pero también lo es que en dicha cantidad total no se comprende cantidad alguna percibida en concepto de prorrata de pagas extras y sin embargo sí resultan comprendidos importes parciales (148,81 euros y 452,20 euros) que corresponden al concepto de dietas y locomoción, que como tales no son conceptos salariales y que por lo tanto no se han de computar a efectos de determinar el salario. Excluidos entonces dichos conceptos no salariales, el total salarial devengado debe fijarse en la cantidad de 5.958,52 euros a la que debe adicionarse, pues las pagas extras son computables a efectos de determinar el salario, la cantidad de 993,08 euros mensuales (por prorrata de pagas extras), resultando de ello que la retribución salarial mensual del actor conforme a lo recogido en dicha nómina debe establecerse en la cantidad de 6.951,60 euros (que en realidad se corresponde con la cantidad que fue señalada por la empresa demandada en su contestación a la demanda). Por lo tanto si la retribución salarial mensual a tener en cuenta es la de 6.951,60 euros, entonces la retribución anual resultante se ha de fijar en la suma de 83.419,20 euros. A dicha suma, resultando acreditado en la sentencia de instancia que el actor venía percibiendo un bonus del 35% del salario anual, debe sumarse entonces la cantidad de 29.196,72 (35% de 83.419,20 euros), lo que determina una retribución anual total en cuantía de 112.615,92 euros.

No resulta atendible las alegaciones que la empresa Daorje realiza en cuanto que no es posible que al salario anual fijo se sume cantidad alguna en concepto de salario variable o bonus, pues según dicha parte no existe prueba que acredite que el demandante en el año 2010 hubiese percibido el bonus. Y es que por la Juzgadora de instancia, a quien corresponde la facultad de valorar los distintos elementos de convicción aportados por las partes al proceso, se ha estimado acreditado, que el actor venía percibiendo un bonus del 35% del salario anual de la empresa demandada, no pudiendo desconocerse que por la misma se tiene en cuenta no solo prueba documental sino también testifical demostrativa de que al actor recibía siempre a finales del año un bonus del 35% del salario anual, y si bien se dice por la empresa que falta una prueba de su efectivo percibo en el año anterior al despido, ha de tenerse en cuenta, tal y como así consideró la Magistrada de instancia, que la empresa tampoco ha llevado a cabo prueba alguna que fuera encaminada a demostrar que tal bonus, que se devengaba siempre, no se hubiera devengado en dicho año anterior al despido por así haberlo acordado la empresa , ni por el actor ni por ningún otro personal de la empresa integrante del equipo directivo, y que sin duda se trataba de prueba que se encontraba total y fácilmente a su alcance y disponibilidad.

Así pues y cuantificada la retribución anual total en la cantidad de 112.615,92 euros, el salario diario entonces se ha de fijar en la suma de 308,53 euros, que es el resultado de dividir por los 365 días del año el salario anual, pues como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 , es doctrina unificada -haciendo referencia a las sentencias de la Sala de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2513/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( RJ 2011403) (Rcud. 2018/10 )- la que dice que en 'los parámetros que establece el artículo 56.1 del ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del Art. 7 del CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al Art. 13 Decreto 1646/72 '.

En atención a todo lo que antecede es por lo que el salario regulador del despido que figura en el ordinal primero del relato de hechos probados debe ser fijado en la cantidad de 308,53 euros, en lugar de la de 295,17 establecida por la Juzgadora de instancia.

SEXTO.-Pasando al análisis de los motivos destinados al examen del derecho aplicado, empezaremos por los que se contienen en el recurso interpuesto por el trabajador demandante, y en concreto por el primeramente articulado bajo el apartado A) en el motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , y relativo a la determinación del tipo de relación, laboral o mercantil, habida entre el actor y la empresa durante los periodos que indica inicialmente de 2 de julio de 1985 al 7 de junio de 1992 en que presto servicios como Director Gerente, y del 8 de junio de 1992 al 29 de febrero de 2000 en que fue administrador único de la empresa demanda.

En dicho motivo se denuncia la infracción de los artículos 1.1 del ET en relación con los preceptos del RD 1382/1985 por el que se regula la relación especial del personal de alta dirección, en concreto los artículos 1.2 y 4 del mismo, y ello en relación con la jurisprudencia que cita en el motivo y con la doctrina que aplica la presunción de laboralidad en detrimento de la especialidad en la relación laboral, afirmándose que la pretensión del recurso es el reconocimiento y cómputo del primer periodo que la sentencia excluye a los efectos de antigüedad del actor, en el que fue director gerente, pues considera la parte actora recurrente que durante tal periodo (el del 2 de julio de 1985 al 7 de junio de 1992) existía entre las partes una relación laboral común, no especial, rigiéndose sus atribuciones bajo el mandato y poder del circulo organicista del empresario, bajo cuyas instrucciones actuaba, y careciendo de los amplios poderes y atribuciones propias de la relación especial, y en dicho motivo formulado, tras realizar diversas alegaciones, concluye señalando el trabajador recurrente que suplica la inclusión de este periodo -de 2 de julio de 1985 al 8 de junio de 1992- en la antigüedad del actor, y por lo tanto, en su computo a efectos indemnizatorios. Del contenido del motivo resulta claramente que no obstante la manifestación inicial, en realidad solamente se está impugnando en el mismo la exclusión efectuada en la sentencia de instancia del periodo en que el actor fue nombrado Director Gerente de la empresa demandada, en cuanto al cómputo de antigüedad a tener en cuenta, que la parte dado que considera que fue una relación laboral común y no la especial de alta dirección que apreció la Juzgadora de instancia, sostiene que ha de incluirse en el cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

En la sentencia impugnada por la Juzgadora de instancia se fijó una antigüedad, a efectos del despido del trabajador demandante, de 21 años, 9 meses y 6 días, considerando computables todos los periodos en que sin solución de continuidad estuvo vinculado a la empresa desde el 20 de enero de 1975 hasta el 22 de junio de 2011 en que fue despedido, salvo los dos periodos siguientes: del 2 de julio de 1985 en que fue nombrado Director Gerente de Daorje SA al 8 de junio de 1992 en que fue elegido Administrador único de la entidad; y desde la indicada fecha hasta el 29 de febrero de 2000 en que presentó la dimisión al cargo de administrador único.

Pero como quiera que por parte de la empresa recurrente, en el primero de sus motivos de censura jurídica (motivo noveno) también se plantea la misma cuestión relacionada con la naturaleza del vinculo en algunos de los periodos en los que sin solución de continuidad ha estado vinculado el actor con la empresa Daorje, a efectos igualmente de determinar la antigüedad a tener en cuenta a efectos indemnizatorios, procede analizar en este mismo fundamento, tal motivo de suplicación. En el mismo se denuncia por la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias dictadas en unificación de doctrina de 24 de mayo de 2011 y 9 de diciembre de 2009 .

Se sostiene por la empresa recurrente que desde el 8 de junio de 1992 al 29 de febrero de 2000 la relación del actor con la empresa fue, al haber sido nombrado administrador único, una relación mercantil, y con apoyo en las sentencias del TS que denuncia como infringidas, considera que el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, y por lo tanto entiende que cuando el actor fue designado administrador único en fecha 8 de junio de 1992, su relación que tenía de alto cargo como gerente quedó extinguida, por haber tenido lugar, a falta de pacto individual o norma colectiva, una novación extintiva de la previa laboral, de tal forma que habiendo existido tras la dimisión como administrador único el 29 de febrero de 2000 una nueva relación laboral, que desde la dimisión como administrador y hasta el 14 de octubre de 2002, dados los amplísimos poderes conferidos, fue una relación laboral de alta dirección, a la que siguió una relación laboral ordinaria hasta la fecha del despido el 22 de junio de 2011, es por lo que considera que la antigüedad a todos los efectos debe quedar reducida al periodo comprendido entre el 14 de octubre de 2002 y la fecha del despido (es decir, 8 años, 8 meses y 8 días). Para el caso de que no fuera estimada tal pretensión, sostiene la empresa recurrente con carácter subsidiario, que por la propia fundamentación de la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la sentencia de instancia, los periodos a tener en cuenta como relación laboral especial de alta dirección serían desde el 10 de febrero de 1984 y no desde el 2 de julio de 1985, ya que desde esta otra fecha anterior al actor se le otorgaron las más amplias facultades para realizar toda clase de operaciones del objeto social de la compañía, y por lo tanto solo resultarían computables a efectos de la antigüedad los periodos del 20 de enero de 1975 al 10 de febrero de 1984 y del 14 de octubre de 2002 a la fecha del despido (es decir 17 años, 8 meses y 29 días).

De las posiciones mantenidas por ambas partes recurrentes, resultan las siguientes cuestiones a resolver:

a) Si el nombramiento del actor como administrador único supuso la extinción de la previa relación laboral, pues si bien ambas partes son coincidentes en cuanto que el periodo en que el demandante fue administrador único de la empresa demandada (del 8 de junio de 1992 al 29 de febrero de 2000) no se debe computar a efectos de indemnización, la empresa considera, con apoyo en las sentencias del TS de de 24 de mayo de 2011 y 9 de diciembre de 2009 que el nacimiento de ese vinculo societario, pasando el demandante de la condición de alto cargo a la de administrador con relación mercantil, supuso la extinción a todos los efectos legales de la relación laboral anterior.

b) Si ha de computarse o no a efectos de antigüedad el periodo en que el actor fue nombrado director gerente, ya que el demandante considera que no se debe excluir del cómputo tal periodo del 2 de julio de 1985 al 8 de junio de 1992, pues no se trató la relación existente de una relación especial de alta dirección sino de una relación laboral ordinaria.

c) Si en el periodo que media a partir del 29 de febrero de 2000 en que cesa el actor como administrador único y se le otorgan amplios poderes, y hasta el 14 de octubre de 2002, ha de considerarse que la relación que vinculó a las partes era especial de alta dirección como entiende la empresa recurrente, la cual también sostiene que la relación de alta dirección que hubo previa a la relación societaria ya se inició el 10 de febrero de 1984 pues entonces se le otorgaron al actor las más amplias facultades para realizar toda clase de operaciones del objeto social de la compañía.

Y en la resolución de tales cuestiones se ha de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) El supuesto resuelto en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la empresa recurrente es diferente del que ahora es objeto de examen, en concreto la STS de 24 de mayo de 2011 trata de un trabajador que inicia sus servicios para una empresa con una relación laboral común hasta que es nombrado director general, siendo posteriormente designado administrador único de la sociedad, pasando su relación a ser mercantil, cuestionándose en la misma, si una vez cesado del cargo societario que ocupaba, recuperaba o no la condición de alto directivo laboral, lo que pasaba por determinar si esta relación laboral especial quedó en suspenso al nacer el vínculo mercantil o directamente, se extinguió a partir de ese momento, y la Sala del TS en dicha sentencia, reiterando la doctrina recogida en la sentencia de 9 de diciembre de 2009 , sostiene que la relación, a partir de que se le designa administrador único, es de naturaleza mercantil, manteniendo seguidamente que el cese en la relación mercantil no reanuda la relación laboral previamente extinguida, si no existe pacto expreso o norma colectiva que así lo disponga, declarando en consecuencia la incompetencia del orden social para conocer de la demanda por despido que se había interpuesto por no reanudación de la relación laboral especial tras el cese como administrador. Pero en el presente caso es lo cierto que el demandante no fue cesado del cargo de administrador, sino que fue el demandante el que presentó su dimisión, manteniéndose seguidamente por la empresa la relación laboral que le vinculaba con el demandante, dando buena cuenta de ello el hecho de que por la propia empresa en los recibos de salarios se le ha venido manteniendo al demandante como fecha de antigüedad la inicial de 10 de enero de 1975 y se le viene abonando un complemento por antigüedad, lo que permite entender que su pase a la condición de administrador único no supuso ninguna novación extintiva de la relación laboral previa.

b) En lo que hace al trabajo cualificado por las funciones de alta dirección o alta gestión en las empresas, se han de distinguir tres grupos de personas relacionadas con esos cometidos: 1) los consejeros o miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, siempre que su actividad en las mismas sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, actividad excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, por expresa disposición de su artículo 3.1. c ); 2 ) el personal de alta dirección, no incluido en las previsiones del precepto citado y que quedan dentro del campo de acción de la legislación laboral, si bien con el carácter de especialidad; y 3) el personal directivo superior y medio, integrado por todas las personas que en las empresas ocupen cargos de dirección, no incluidos en los dos supuestos anteriores, cuya relación es de naturaleza laboral, pura y simple. La dificultad radica en delimitar el personal de alta dirección con relación laboral de carácter especial, para diferenciarlo del resto del personal directivo, superior y medio, con relación laboral normal, y a tal fin el Tribunal Supremo, ha venido a perfilar ambas figuras, señalando que debe acudirse a criterios interpretativos animados por un espíritu restrictivo, en el entendimiento de que el alto cargo es la excepción y la regla general la relación laboral pura, no quedando excluida ésta más que en los supuestos en que así se deduzca claramente de lo actuado.

En tal sentido, para que el personal sea calificado como de alta dirección, es preciso que rija la total vida industrial, laboral, comercial y financiera del negocio, sin necesidad de recibir órdenes del titular del mismo, y con facultades para llevar la total dirección y administración del negocio, realizando incluso actos patrimoniales de disposición, con funciones rectoras de la empresa en sí, tales como llevar la firma, administrar fondos, celebrar contratos, representar a la sociedad, concertar seguros, solicitar préstamos, admitir y despedir personal y otras análogas, habiendo declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1984 ), así como que sólo son personal de alta dirección las personas integradas en la organización empresarial, actuando en ella con propia responsabilidad y facultades que pertenecen a su titularidad jurídica, en relación con los objetivos de aquélla, sin otro límite que el que supone la adaptación de sus decisiones a las directrices de los órganos supremos, individuales o colectivos, de la misma, habiéndose convertido tal tipificación jurisprudencial en norma positiva por Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 1986 ), a lo que se ha de añadir que lo que define la alta dirección son las funciones realmente desarrolladas y su grado de autonomía dentro del ámbito organizativo de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1986 , debiendo estarse a las reales actividades prestadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1985 ) y a las facultades desempeñadas en cada caso concreto.

La doctrina del Tribunal Supremo ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el Art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto , y en este sentido ha precisado que: 1º) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' [ s. 6 de marzo de 1990 ] con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento [ s. 18 de marzo de 1991 ]; 2º) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos [ ss. 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ]'; 3º) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora [ s. 13 de marzo y 12 de septiembre de 1990 ].

En el supuesto de autos el trabajador recurrente afirma que la relación laboral que mantenía con la empresa cuando fue director gerente (del 2 de julio de 1985 al 7 de junio de 1992) era común y no especial de alta dirección. La empresa sostiene que la relación fue especial de alta dirección y que la misma ya se había iniciado con anterioridad dado los amplios poderes que tenía concedidos desde el 10 de febrero de 1984, calificación que también sostiene para el periodo comprendido tras prestar su dimisión como administrador único el 29 de febrero de 2000, dados los amplios poderes que entonces le fueron otorgados, y que se mantuvieron hasta su revocación el 14 de octubre de 2002.

Pero los poderes que le fueron otorgados por la empresa al actor el 10 de febrero de 1984 (apoderamiento que consta en la inscripción cuarta de la certificación del Registro Mercantil de Daorje S.A -folios 30 y 31 del Tomo I del ramo de prueba de la empresa demandada)-, no solo no pueden considerarse que tuvieran un carácter general en relación con toda la actividad de la empresa demandada, de tal forma que le facultaran para regir la total vida industrial, laboral, comercial y financiera del negocio, facultándole para llevar la total dirección y administración del negocio, con funciones rectoras de la empresa en sí, ya que no cuenta con facultades de disposición económica, sino que ni tan siquiera hay constancia alguna de que tales facultades conferidas hubieran sido efectivamente ejercitadas por el actor. Y es lo cierto que con independencia de la amplitud que puedan tener los poderes otorgados, para que pueda ser apreciada una relación especial de alta dirección se requiere que los poderes se ejerciten efectivamente, actuando el trabajador con autonomía y plena responsabilidad. Cuando al actor posteriormente al otorgamiento de tales poderes, se le designa Director-Gerente el 2 de julio de 1985 por la Junta General de Accionistas, a quien correspondía decidir su nombramiento y señalar sus atribuciones, no consta que se le hubieran asignado las más amplias facultades previstas en los Estatutos para tal cargo de Director-Gerente para el que era nombrado, y que de hecho si que le fueron atribuidas por la Junta al que le precedió en el puesto. En la inscripción 5ª del Registro Mercantil figura reflejado el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de cese del anterior Director Gerente y el nombramiento como tal del actor por tiempo indefinido, indicándose que a efectos puramente internos de la sociedad necesitará para disponer y retirar los fondos que a nombre de la Sociedad se hallen depositados en Bancos o Cajas de Ahorro la firma mancomunada de la persona que se indica nominalmente, no constando aparte de esta facultad claramente limitada de disposición económica que se le confiere, ninguna otra atribución de facultades distintas a las que ya constaban en el apoderamiento realizado por la empresa con anterioridad y que se mantenía vigente. Por lo tanto y siendo el contenido de las inscripciones registrales el único dato fáctico a tener en cuenta para resolver sobre la naturaleza de la relación laboral habida entre las partes durante el tiempo en que se mantuvo el nombramiento de Director Gerente, y resultando ser que lo que califica a un alto cargo es la entidad de las funciones desempeñadas, la calificación de tal relación ha de decantarse a favor de la regla general de la relación ordinaria laboral común, pues no está acreditado el desempeño por el demandante de funciones de rectoría superior en el propio marco empresarial, ni consta una actuación del mismo con autonomía y plena responsabilidad, y es criterio reiterado de la jurisprudencia - Sentencias de 10 de marzo , 15 de noviembre de 1982 y 15 de octubre de 1986 , entre otras- que el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente, existiendo una presunción «iuris tantum» en favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado.

Por ello y no existiendo en la sentencia de instancia datos significativos sobre las funciones efectivamente desempeñadas por el actor no cabe sino estimar el motivo interpuesto por el trabajador demandante, ya que no hay dato fáctico fuera del mero contenido de las inscripciones registrales, que avale el que su relación mientras desempeño el puesto de director gerente haya de ser calificada como especial de personal de alta dirección. Por las mismas consideraciones el motivo formulado por la empresa recurrente debe ser desestimado, pues los hechos incorporados al relato de la sentencia de instancia, y de los que necesariamente ha de partir la Sala, no ofrecen dato alguno que permita considerar acreditado que el actor durante el periodo del 29 de febrero de 2000 al 14 de octubre de 2002, hubiera efectivamente ejercitado los amplios poderes para operaciones propias del objeto social y administración de bienes, financieras, de representación y de gestión y correspondencia, que le fueron conferidos al actor junto a otros por la empresa Daorje en aquella fecha, y que figuran relatados en la inscripción 25 de la certificación registral, cuyo contenido da por reproducido la Juzgadora de instancia, y es que, como ya se indicó anteriormente, con independencia de la amplitud de los poderes, lo que define la alta dirección son las funciones realmente desarrolladas, debiendo estarse a las reales actividades prestadas para determinar, en su caso, la existencia de una relación laboral especial de alta dirección que no se presume sino que precisa de prueba concluyente por quien afirma su existencia.

En atención a lo expuesto, y a efectos de determinar la antigüedad del actor para fijar la indemnización por despido, el único periodo por lo tanto que no debe ser computado es el correspondiente a aquél (del 8 de junio de 1992 al 14 de octubre de 2000) en que el actor fue administrador único, siendo entonces su relación mercantil, con lo que la antigüedad a efectos del despido ha de quedar fijada en 28 años, 8 meses y 18 días, para en función de la misma y en combinación con el salario diario también fijado en la presente resolución, cuantificar, en su caso, más adelante y en la parte dispositiva la indemnización correspondiente y los salarios de tramitación de mantenerse la calificación del despido como improcedente.

SEPTIMO.-Pero en el motivo destinado al examen del derecho aplicado formulado por el trabajador recurrente, también se denuncia por el mismo en su apartado B) la infracción del artículo 60 del ET , en cuanto que la sentencia impugnada rechazó la prescripción del acto disciplinario que fue invocada por el mismo tanto en la conciliación previa, como en la demanda formulada, y que fue sostenida en el acto del juicio, excepción ésta de prescripción que en cuanto que fue desestimada en la sentencia de instancia legitima plenamente a la parte actora para su impugnación en el recurso de suplicación por dicha parte interpuesto.

Se trata por lo tanto de determinar si la acción disciplinaria de la empresa estaba o no prescrita en el presente caso. Dicho precepto invocado dispone que las faltas muy graves prescribirán a los sesenta días a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

En el presente caso por la empresa se imputa al trabajador demandante una falta de transgresión de la buena fe contractual que es la que motiva el despido de que fue objeto el mismo el 22 de junio de 2011. Como señala la sentencia del TS de 11-10-05 : '1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ; 2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3) En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'. Y aún debe añadirse que para el caso de que la naturaleza de las conductas y su ocultación requiera de una investigación específica por medio de auditorias o cualquier otro medio equivalente, el cómputo de la prescripción solo puede comenzar a partir del momento en que concluye la indicada investigación, como también señalaron las sentencias del TS de 30- 9-85, 11-7-89 , 30-10-89 , 26-12-90 y 3-11-93 .

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, resulta que la empresa funda el despido acordado en causas tipificadas en el artículo 54.2 d) como transgresión de la buena fe contractual, siendo las conductas imputadas al trabajador demandante en la carta de despido (cuyo contenido consta en el hecho probado decimocuarto de la sentencia de instancia) las siguientes: la suscripción el 17 de junio de 2005 de un contrato entre Daorje SA representada por el actor y CYR Construcciones y Refractarios SL mediante el que esta segunda cede a la primera un Know How, que ni se identifica ni se explica en el documento en que consiste, a cambio del abono por Daorje de una contraprestación de 25.000 euros mensuales, revisables anualmente, durante todo el plazo de duración de la concesión del contrato denominado Bloque nº 3 por parte de Aceralia (hoy Arcelor Mittal) a esta sociedad, condicionado todo ello a que efectivamente se le adjudicase, como así ocurrió después, el citado contrato Bloque nº 3; la novación de ese contrato de cesión de Know how en fecha 21 de noviembre de 2005 entre las partes actuando el actor de nuevo en el mismo como representante de la Compañía Daorje; la ratificación por el actor en fecha 19 de noviembre de 2007 actuando en nombre y representación de Daorje SA de los compromisos asumidos anteriormente otorgando nuevo documento; no tener el actor poderes o facultades bastantes en las fechas que se dicen en los tres documentos (de contrato de cesión de Know how, el de novación y el de ratificación) para obligarse en la forma que supuestamente lo habría hecho; y no haber informado el actor nunca de todo ello, ni al momento de realizar aquella compraventa en la que participó en calidad de vendedor, ni durante todo el tiempo que ha transcurrido desde que los nuevos titulares adquirieron la Sociedad y se hicieron cargo de su gestión hasta ahora. Es decir se le está imputando una deslealtad por haber suscrito en nombre de Daorje SA un contrato de Know-how que según la empresa recurrente carece de causa, así como su novación y una ratificación del contrato y de la novación, sin tener poderes o facultades para ello, y no haber informado en ningún momento de ello a la empresa ni al momento de realizar aquella compraventa,ni después durante todo el tiempo transcurrido desde la adquisición habida de la sociedad por una nueva titular.

Se sostiene por la empresa en la carta de despido que el conocimiento de tales hechos lo tuvo la empresa Daorje SLU con el traslado que les fue verificado el día 24 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés de la demanda de procedimiento ordinario que había sido formulada por CYR Construcciones y Refractarios SL en reclamación de 750.000 euros. Y por la Juzgadora de instancia se considera que no cabe apreciar la prescripción de la falta, ya que la fecha inicial del computo de la prescripción la determina la fecha en que la empresa Daorje tuvo conocimiento de la demanda presentada por CYR el 24 de mayo de 2011 por lo que a la fecha de imposición de la sanción de despido, el 22 de junio de 2011, no había transcurrido el plazo de prescripción.

Pero la Sala no puede compartir tal conclusión alcanzada pues las conductas imputadas al trabajador demandante no puede decirse que no fueran evidentes y conocidas para la empresa para la cual el trabajador venía prestando servicios con bastante anterioridad al conocimiento de la demanda presentada en su contra, ya que no pueden ser reputados los actos realizados por el actor ni clandestinos ni ocultos para la empresa, ni se cometieron fraudulentamente con ocultación o eludiendo posibles controles del empresario, por lo que se ha de comenzar la cuenta del plazo de la prescripción desde el día en que tales actos se efectuaron. Y es que hay que tener en cuenta que según consta probado en la sentencia de instancia el actor intervino en el contrato celebrado el 17 de junio de 2005 entre la mercantil Daorje S.A, y la mercantil Cyr, e igualmente en las novaciones posteriores de fecha 21 de noviembre de 2005 y 19 de noviembre de 2007, suscribiendo los mismos en nombre y representación de Daorje SA, por mandato de D. Alexander , que por entonces desempeñaba el cargo de Director General de la empresa demanda, luego no puede sostenerse que a la fecha de la suscripción del contrato de cesión de Know how y sus posteriores novaciones, la empresa Daorje SA y sus órganos rectores, no tuviera conocimiento de ello cuando el actor actuaba en nombre y representación de la empresa, firmando el contrato y las novaciones, por propio mandato de quien era su Director General y entonces también socio titular de la entidad, luego difícilmente puede entenderse que actuara el demandante al margen y de una forma oculta para la empresa Daorje S.A que desde siempre tuvo conocimiento de la suscripción de tal contrato y novaciones. Y el hecho de que el 27 de julio de 2007 se produjera la adquisición de Daorje SA por parte de Inverlan Pajares SL (la cual compró el conjunto de sociedades del Grupo Cares o Grupo Daniel Alonso de la cual formaba parte, entre otras, Daorje SA) cambiando de denominación social en el año 2008 por fusión por absorción de Daorje SA por Inverlan Pajares SL pasando a denominarse a partir de entonces Daorje SLU, no permite entender, como así pretende la nueva titular, que el actor hubiera actuado de forma oculta y al margen de la que era su empresa empleadora y de quien ejercía la dirección efectiva de la misma, y que la siguió desempeñando en Daorje SLU hasta finales del año 2009, sin que en el presente procedimiento hayan de ser analizadas cuestiones propias de las relaciones societarias que subyace a lo largo del recurso de la empresa y que son totalmente ajenas a lo que constituye propiamente su objeto, que es únicamente el despido del trabajador demandante acordado por la empresa demandada, y al que no se le imputa en la carta ninguna conducta delictiva, sino una falta de deslealtad al haber intervenido sin facultades para ello en un supuesto contrato de cesión de Know How y en las novaciones del mismo, que la empresa considera que no tiene causa legítima, ocultando tal hecho a la empresa.

Pero es que además ha de tenerse en cuenta los siguientes hechos que como probados figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia; que durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2006 y el 8 de mayo de 2008 por parte de la empresa demandada se abonaron 26 facturas a la empresa Cartera de Inversiones Melca SL y entre el 1 de marzo de 2006 y el 31 de julio de 2009 fueron abonadas 10 facturas a la empresa CYR Construcciones y Refractarios SL que se correspondían con el contrato suscrito; que estas facturas que eran recibidas por el actor, eran pasadas al Departamento Financiero para su contabilización y trasladadas después a D. Alexander que como Director General firmaba la orden de pago a favor de las citadas Compañías; que en el modelo 347 de declaración anual de operaciones con terceras personas, de la empresa demandada correspondiente a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 figuran las sociedades Cartera de Inversiones Melca SL y CYR Construcciones y Refractarios SL, con indicación en cada modelo del volumen de facturación; que en la declaración correspondiente al año 2006 hay solo quince proveedores con un volumen de operaciones superior a los 200.000 euros, figurando entre ellos las entidades Melca y Cyr ocupando los puestos 11 y 14 respectivamente; que en la declaración del año 2007 hay 16 proveedores con un volumen de operaciones superior a los 200.000 euros, entre los que se encuentra la entidad Melca ocupando el puesto 11; en la del año 2008 hay 18 proveedores con volumen de operaciones superior a los 200.000 euros, entre los que se encuentra la entidad CYR en el puesto 17; que el Director Financiero de Daorje SLU que envía correos electrónicos a los miembros del Consejo de Administración cuando está prevista la celebración de una reunión del Consejo adjuntando los informes de gestión, en los correos que envió los días 19 de mayo de 2009, 25 de mayo de 2009, 25 de septiembre de 2009 y 25 de octubre de 2009, figuran en los informes de gestión que adjuntaba a tales correos, en el listado de los gastos generales de Aceralia Avilés, los gastos correspondientes al concepto 'Know-How y seguros bloque'; que en la primavera del año 2010 se celebró una reunión en la que intervinieron el letrado Leopoldo (que según resulta del hecho probado sexto fue interviniente como depositario en el contrato de cesión de Know how celebrado el 17 de junio de 2005), el letrado de los propietarios de Daorje SLU y el letrado de la empresa CYR Construcciones y Refractarios SL cuya celebración fue acordada para tratar sobre una reclamación efectuada por la empresa CYR por el impago por parte de la demandada de una serie de facturas a partir del año 2009; la empresa CYR fue la que presentó demanda de juicio ordinario frente a Daorje SLU reclamando 757.000 euros y alegando el impago de las facturas derivadas del contrato de cesión de Know how suscrito el 7 de junio de 2005, demanda de la que se dio traslado a la empresa demandada el 24 de mayo de 2011.

De tales hechos lo que se deduce claramente es que la empresa Daorje SA tenía conocimiento de la existencia y suscripción del contrato de cesión de Know How desde el momento mismo de su suscripción, así como también de los pagos de facturas que por dicho contrato fueron efectuados por la misma tanto a Melca como a la empresa CYR, pues hubo facturas abonadas hasta el mes de julio de 2009, también figuraban las operaciones realizadas con Melca y CYR en las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas y con considerable volumen de facturación. La nueva propiedad de la empresa no puede invocar para justificar el despido el desconocimiento por su parte de hechos que eran plenamente conocidos por los anteriores propietarios de la entidad y por lo tanto sobradamente conocidos por la empresa como tal y por quienes entonces eran sus rectores, sin que sobre el actor pesara obligación alguna por su cargo de responsable de recurso humanos de tener que informar específicamente sobre tales hechos que versan sobre la existencia de contratos mercantiles y sobre facturas emitidas y abonadas y que se siguen abonando, una vez acontecido el cambio de titularidad, a los nuevos propietarios, máxime cuando su actuación resultaba totalmente amparada por el que entonces era Director General bajo cuyo mandato y orden actuó. Además debe de reseñarse como a los integrantes del Consejo de Administración de la nueva entidad Daorje SLU en los informes de gestión que se les adjuntaba a los correos electrónicos que el Director Financiero les enviaba previamente a la celebración de una reunión de la Junta, figuraba en tales informes de gestión, y por lo menos desde el mes de mayo de 2009, en el listado de los gastos generales de Aceralia Avilés, los gastos correspondientes al concepto 'Know-How y seguros bloque', y de ello lo que resulta es que difícilmente puede admitirse que la empresa Daorje SLU no tuviera ningún conocimiento de los hechos hasta el traslado que le fue efectuado de la demanda presentada en su contra por la empresa CYR cuando además en la primavera del año 2010 consta que ya hubo una reunión entreel abogado de CYR, el abogado de la nueva propiedad de Daorje SLU y otro letrado que precisamente había tenido intervención en el contrato de cesión de Know how suscrito en el año 2005 y que se celebro para tratar sobre una reclamación que efectuaba la empresa CYR por el impago por parte de la demandada de una serie de facturas a partir del año 2009, facturas que la empresa hasta entonces venía abonando y que por ello debía tener plenamente conocimiento a los conceptos que las mismas respondían.

Todo lo expuesto conduce a considerar que efectivamente cuando al actor la empresa le sanciona con despido, la falta que le es imputada se encontraría prescrita al haber transcurrido el plazo que establece el artículo 60 del ET desde que la empresa tuvo conocimiento de la actuación del actor.

OCTAVO.-Ahora bien y toda vez que por la empresa recurrente, dentro de los motivos destinados al examen del derecho aplicado, se denuncia en el motivo decimoprimero, la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 54.2 d) en relación con los artículos 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , pasaremos a determinar si la sentencia de instancia que calificó el despido como improcedente incurrió en la infracción normativa denunciada.

Se sostiene por la empresa recurrente que el trabajador debe cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, produciéndose la transgresión de la buena fe contractual cuando alguien no cumple diligentemente con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo y siempre que dicho incumplimiento revista la suficiente gravedad, manifestando que los cargos que se imputan en la carta de despido y el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, una vez introducidas las modificaciones propuestas, acreditan suficientemente la falta de transgresión de la buena fe contractual imputada al demandante.

Pero la calificación de los hechos ha de limitares única y exclusivamente a los imputados en la carta de despido que hayan resultado acreditados. Y por lo tanto la Sala no puede tener en cuenta hechos alegados por la empresa en el motivo y que no fueron recogidos en la carta, en la cual, no se le imputa estafa o falsedad en documento mercantil, ni connivencia o irregularidades llevadas a cabo para el pago de facturas, sino el haber celebrado un contrato de cesión de know How actuando en nombre y representación de Daorje SA el 17 de junio de 2005, y dos novaciones posteriores en fechas 21 de noviembre de 2005 y 19 de noviembre de 2007, que no tienen causa alguna, careciendo el actor de poderes bastantes para llevarlo a efecto y el no haber informado de todo ello ni al momento de realizar aquella compraventa ni después, durante todo el tiempo transcurrido desde la adquisición de la sociedad por la demandada, a los nuevos propietarios y gestores.

Pero el propio relato de hechos contenidos en la sentencia de instancia, del que necesariamente ha de partir la Sala, no permite más que la confirmación del pronunciamiento de instancia, ya que no puede hablarse de transgresión de la buena contractual cuando es lo cierto que el demandante actuó en los hechos que se le imputan con pleno amparo del que era Director General de la empresa, habiéndose limitado a celebrar y firmar el contrato de cesión de Know How y sus novaciones posteriores en nombre y representación de la empresa Daorje SA por mandato de quien era el Director General y además socio titular de la empresa - D. Alexander -, sin que en ningún momento haya existido imputación en la carta de despido de la existencia de connivencia alguna del actor con el que fuera Director General de Daorje S.A., y sin que tampoco conste razón alguna que permita suponer que el actor, dado el contenido del contrato y en el que mediaban pagares a la orden aceptados por Daorje S.A y avalados por Grupo Daniel Alonso SL, habría de considerar que pudiera tratarse lo ordenado por su superior, de un mandato contrario a la empresa y a sus intereses, o que se tratara de algo irregular y que se efectuaba al margen del giro normal del negocio.

Confirmándose la declaración de improcedencia deviene innecesario el análisis del motivo decimosegundo del recurso de la empresa que parte de la calificación del despido como procedente por haberse acreditado los incumplimientos alegados en la carta de despido.

NOVENO.-En el motivo decimotercero que es formulado por la empresa recurrente para el caso de que se mantenga por la Sala la declaración de improcedencia del despido, no se contiene denuncia concreta de infracción normativa alguna sino que postula que la indemnización por despido improcedente se fije en la suma de 84.912,18 euros o subsidiariamente en la de 172.250,43 euros, partiendo, a tenor de lo planteado en los motivos noveno y décimo, del salario diario de 215,65 euros y de una antigüedad a tener en cuenta de 8 años, 8 meses y 8 días, o subsidiariamente de 17 años, 8 meses y 29 días, y el abono de los salarios de tramitación correspondientes a razón de dicho salario diario de 215,65 euros. Pero como quiera que tales motivos noveno y décimo no han tenido una favorable acogida pues ni el salario diario ni la antigüedad a tener en cuenta ha quedado fijada en los parámetros indicados por la empresa recurrente, la pretensión articulada por la misma debe ser desestimada.

DECIMO.-Todo lo que antecede conlleva a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Daorje SLU, y a la estimación parcial del interpuesto por el actor, por estimarse que la acción disciplinaria estaría prescrita, y, en consecuencia, manteniéndose la declaración de improcedencia del despido, y establecido en los fundamentos que anteceden, el salario diario correspondiente al actor en la cantidad de 308,53 euros, y la antigüedad del mismo a tener en cuenta, en 28 años, 8 meses y 18 días (345 meses), la cuantía de la indemnización resultante sería la suma de 399.160,68 euros (308,53 x 45:12x 345), que por exceder del importe equivalente al máximo legal previsto en el articulo 56 ET de cuarenta y dos mensualidades (394.155,72 euros), debe limitarse la indemnización a dicha cantidad, fijándose el abono de los salarios de tramitación a razón de 308,53 euros día.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés , en los autos seguidos a instancias de dicho recurrente frente a la empresa DAORJE S.L.U, en materia de despido, y con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por dicha empresa, revocamos en parte la sentencia de instancia, y manteniendo la improcedencia del despido, declaramos que la acción disciplinaria de la empresa estaría prescrita, fijándose el importe de la indemnización a abonar por la empresa al demandante en la suma de 394.155,72 euros, y el del abono de los salarios de tramitación a razón de un salario diario de 308,53 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente para recurrir, y en cuanto al aseguramiento por ella efectuado estése al destino previsto en la Ley. Se condena en costas a la empresa recurrente fijándose al efecto en 300 euros los honorarios de la letrada de la parte impugnante.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar queha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haberconsignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.