Sentencia Social Nº 1892/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9717/2005 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 8 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1892/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 6.5.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 301/2004 y siendo recurrido/a Mutua Fimac, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mecanizados Montgros S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.4.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6.5.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Jesús María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FIMAC y MECANIZADOS MONTGROS, S.L. en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la demanda contenidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La parte actora Jesús María con D.N.I. NUM000 nacido el 23.02.1981 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta.

La profesión habitual del actor al producirse el accidente de trabajo era soldador.

2º.- El actor sufrió el 28.06.2002 un accidente de trabajo se enganchó la pierna entre un "toro" y un container aplastándosela.

Al tiempo del accidente el actor prestaba sus servicios en la empresa MECANIZADOS MONTGROS, S.L.

El actor fue dado de baja médica con el diagnóstico de fractura de diafisis o parte neom del fémur derecho, cerrada.

Causó alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 31.03.2003.

3º.- El riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto la empresa señalada con MUTUA FIMAC y no existe informe de que se encuentre al descubierto del pago de cuotas.

4º.- Iniciado expediente administrativo y reconocido por el ICAM en fecha 02.10.2003 emitió dictamen señalando que el actor presentaba las secuelas siguientes: disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50%. múltiples cicatrices queloideas.

5º.- Por resolución de 05.11.2003 por el INSS se acordó declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo y derecho del Sr. Jesús María a percibir una indemnización por una sola vez de 1.177,98 euros, de cuyo pago era responsable la MUTUA FIMAC sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto nacional de la seguridad Social y la Tesoreria General de la seguridad Social.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el I.N. S.S. de forma expresa por resolución de 16.02.04 .

6º.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.112,03 euros.

7º.- Jesús María en fecha 28.06.02 sufrió un accidente causándose una fractura diafisaria de fémur derecho cerrada y neuropatía psotraumática nervio ciático que fue tratada mediante reducción cerrada de la fractura con fijación interna y quedando como secuelas cicatrices queloideas múltiples y disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50% que resulta específicamente observada de importante entidad para la flexión dorsal del pie -66%-, pero sin significación para la flexión plantar que es normal.

8.- Tras el accidente sufrido el actor se reincorporó de nuevo a la empresa y desde 05.04.2004 a través de la empresa de trabajo temporal ADECCO, T.T., S.A. presta sus servicios en la empresa MAHLE, S.A. como operarios especialista en tareas de producción en sección taller pistones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Fimac, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Jesús María la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto en la que pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado quinto , proponiendo para el mismo la siguiente redacción alternativa: "la parte actora presenta: una parálisis de la rama profunda del nervio peroneal de la pierna derecha que provoca limitación del 66% de la flexoextensión del tobillo y pie equino. Esta patología le dificulta de forma permanente la bipedestación y la deambulación prolongadas y le imposibilita para correr. También presenta una ligera atrofia de la musculatura de la extremidad inferior derecha en comparación con la izquierda".

Dicha revisión, que basa en diversos documentos informes médicos aportados a los autos no puede ser estimada, ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso, en el que la única discrepancia con la descripción de las secuelas que se hace en la sentencia no es significativa al referirse a una ligera atrofia de la musculatura de la extremidad inferior derecha. Por otra parte el texto alternativo que propone el recurrente contiene valoraciones sobre el alcance y la repercusión funcional de las secuelas, que no procede efectuar en este apartado destinado exclusivamente a recoger las concretas lesiones que padece el trabajador.

SEGUNDO.- En un segundo apartado destinado al examen del derecho aplicado, tras citar y transcribir una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 8 de enero de 2004 , en la que se reseña la doctrina judicial sobre la incapacidad permanente parcial en un supuesto de patologías análogas a las aquí examinadas, alega que las secuelas que padece le impiden ejercer su profesión de soldador, incidiendo negativamente en la realización de su trabajo, al menos en más de un tercio de su rendimiento normal, por lo que le debe ser reconocida una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso, según los hechos probados de la sentencia, el trabajador recurrente, el 28.06.2002 , mientras prestaba servicios para la empresa demandada como soldador, sufrió un accidente de trabajo al engancharse la pierna entre un toro y un container, aplastándosela, siendo dado de baja médica con el diagnóstico de fractura de diáfisis o parte neom del fémur derecho, cerrada y neuropatía postraumática nervio ciático, que fue tratada mediante reducción cerrada de la fractura con fijación interna, y quedando como secuelas cicatrices queloideas múltiples y disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina en menos del 50%, que resulta específicamente observada de importante entidad para la flexión dorsal del pie -66%- pero sin significación para la flexión plantar que es normal.

Teniendo en cuenta que su profesión habitual en la fecha del accidente era la de soldador, la cual de ordinario exige bipedestación y deambulación, tales secuelas le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, pues, como valora la sentencia, siguiendo las conclusiones de la pericial médico-forense practicada, la especial limitación de la flexión dorsal del pie afectado, del 66%, le ocasiona una dificultad para correr o para bipedestaciones o deambulaciones prolongadas e incluso, según el perito de la Mutua, tiene impedimento para andar de talones, pero no de puntas, lo que comporta el tener que realizar su trabajo con un grado de dificultad y penosidad que justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que reclama.

Por lo expuesto, al haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia de 6 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 301/04, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FIMAC y la empresa Mecanizados Montgros S.L, la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda presentada por D. Jesús María debemos reconocerle una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua FIMAC por subrogación de la empresa Mecanizados Montgros S.L. a que le abone 24 mensualidades de la base reguladora de 1.112'03 euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.