Sentencia Social Nº 1892/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1669/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1669/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/003338

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0003338

SENTENCIA Nº: 1892/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de VITORIA-GASTEIZ, de 14 de abril de 2014 , dictada en proceso sobre Indemnización derivada de Accidente de Trabajo (AEL), y entablado por el ahora también recurrentefrente a CONAL SA, TRANSEGUIA S.A. - Indalecio - y ALLIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, D. Gabriel , nacido el día NUM000 /1950, afiliado al RGSS con n° NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa Transeguia, SA, con categoría profesional de conductor.

La empresa Transeguia, SA tenía suscrita una póliza de seguros de responsabilidad civil con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA que incluye, entre sus coberturas, la responsabilidad civil patronal con un sublímite de 90.000 euros por víctima, entendiéndose como tal la que para el asegurado resulte de lesiones o muerte sufridas por empleados a su servicio como consecuencia de un accidente de trabajo que reúna las siguientes características:

Incumplimiento, por parte del Asegurado, de alguna de sus obligaciones en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo

Relación directa de causalidad entre la medida de seguridad transgredida y el accidente del trabajador.

Existencia de un procedimiento sancionador ante el INSS o un Juzgado de lo Social conforme a lo previsto por el Art. 123 de la LGSS , sin que ello signifique la cobertura de la sanción.

SEGUNDO.- El actor padeció un accidente de trabajo en fecha 16 de junio de 2010 cuando se encontraba en las instalaciones de Conal, SA, causando baja en fecha 18 de junio de 2010 y obrando en autos parte de accidente de trabajo cuyo contenido se da por reproducido y en el que se hace constar que el accidente se produjo al apartar un bidón le salpica ácido en el pie, cuando estaba aparcando un camión.

TERCERO.- En nombre y representación del actor se presenta denuncia con fecha 29 de diciembre de 2010 ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido, y el Inspector de Trabajo en fecha 25 de abril de 2011 concluye que: En opinión de quien suscribe, una vez analizadas las aportaciones documentales y testimoniales facilitadas las diversas partes entrevistadas, no es posible determinar la causa del accidente, al existir contradicción entre los testimonios de los sujetos entrevistados, acerca de si la garrafa fue recogida con la mano o con el pie, sino también acerca de si había recipientes en la zona de carga de los camiones o no.

Cierto es que el trabajador dispone de parte médico de atención por lesiones provocadas por quemaduras de ácido. No obstante, el que suscribe, tras las investigaciones realizadas no puede determinar con precisión el origen de las mismas, por lo que, comprobado el cumplimiento por parte de las empresas de la adopción de medidas de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales previstas por el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre (B.O.E. de 10 de Noviembre), de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa reglamentaria de desarrollo, el Real Decreto 171/2004, de de 30 de Enero (B.O.E. de 31 de Enero), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia que rige el procedimiento sancionador, conforme al artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre (B.O.E. de 27 de Noviembre), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se procede al archivo de las actuaciones.

Obra en autos informe emitido por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social de fecha 25 de abril de 2011, que se da por reproducido.

CUARTO.- Obra en autos procedimiento de coordinación de actividades empresariales de Conal Tecnología, SL cuyo contenido se da por reproducido y en el que se informa de los riesgos de su centro de trabajo a las empresas concurrentes y entre las que se encuentra sustancias peligrosas existentes-zona de almacén y zona de limpieza: decapante ácido (Avesta RedOne en pasta), desengrasante ácido (Finox DH) y Acetona y evaluación de riesgos que contempla la exposición a agentes químicos (limpieza). Sólo en zona de acopio, junto a almacén y zona de limpieza como moderado e indicando que se utilizarán EPIs adecuados al uso. Se respetarán las zonas de limpieza y de acopio del material. Estarán disponibles las fichas de seguridad. Mediciones de gases. Y figura la petición de acreditación de la evaluación de riesgos, la planificación, la información y la formación a las empresas concurrentes, así como el resto de documentación que se indica y de los riesgos específicos generados por las empresas concurrentes, entre ellas, Transeguia.

QUINTO.- Obra en autos informe de fecha 16 de junio de 2010 del Centro de Salud de Fraga con el diagnóstico de quemadura de 2º grado cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO.- Consta en autos informe médico pericial del actor emitido por el Dr. Narciso , que se da por reproducido.

Obra en autos informe de Doña Irene , médico psiquiatra del Centro de Salud Mental de Salvatierra de fecha 27 de septiembre de 2012, hoja de tratamiento activo del actor hasta fecha 27 de abril de 2013, informe de fecha 27 de abril de 2012, de fecha 7 de mayo de 2013 del Dr. Romeo del Centro de Salud de Salvatierra, documento interconsulta de fecha 30 de agosto de 2011 e informe de aptitud psicofísica que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Por Resolución del INSS a fecha 15 de mayo de 2012 se reconoce al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en artic. tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50% y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso.

Por Sentencia de fecha 29 de octubre de 2012 dictada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria en autos 541/12 se desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, TGSS, MC Mutual y la empresa Transeguia, SL y por la que se pretendía que se le reconociera la incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total o subsidiariamente parcial por la contingencia de accidente de trabajo con base a las lesiones que padecía y que fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 21 de mayo de 2013 .

Por Resolución del INSS con fecha 12 de diciembre de 2012 se reconoce la IP Total del actor para la profesión habitual.

En fecha 30 de julio de 2013 se dicta Sentencia en este Juzgado por la que se desestima la demanda interpuesta por D. Gabriel , frente al INSS, TGSS y Mutua MC Mutual Cyclops y Transeguia, SA, y por la que se pretendía que se le declara afecto de IP Absoluta para todo trabajo, fuera por contingencias comunes o profesionales, o subsidiariamente que la IP Total para su profesión habitual que tenía reconocida derivara de contingencias profesionales, Sentencia que recurrida fue confirmada por Sentencia de fecha 7 de enero de 2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Obran en autos las indicadas Sentencias y Resoluciones dándose por reproducidas.

Obra en autos expediente administrativo del INSS relativo al actor que se da por reproducido.

OCTAVO.- Obran en autos nóminas del actor de los periodos 2009, 2010 y 2011 que se dan por reproducidas.

NOVENO.- Se han celebrado actos de conciliación ante la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Políticas Sociales en fecha 29 de noviembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012 con resultado en el primero de sin avenencia frente a Transeguia e intentado sin efecto frente a Conal y en el segundo de sin avenencia frente Transeguia y Allianz y sin efecto frente a Conal.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Gabriel , contra Transeguia, SA, Conal SA y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA siendo citado el administrador concursal de Transeguia, SA; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Transeguia SA (Transeguia), a través de su administrador concursal, y por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA (a partir de ahora Allianz).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 14 de agosto de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Gabriel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de septiembre de 2013, el pago de 175.054,43 euros, más los intereses legales que procedieran, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo a su juicio sufrido el 16 de junio de 2010.

La sentencia de 14 de abril de 2014 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia que mantendremos para los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar y sobre todo completar el tercer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 151 a 155, 53 y 54, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El redactado que propone es el que sigue:

'EL Sindicato ELA presenta ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 30 de diciembre de 2010 el escrito de denuncia del accidente sufrido por el demandante. Dicho escrito obra a los folios 151 a 155 de autos.

El Inspector de Trabajo emite en fecha 25 de abril de 2011 el siguiente Informe:

El Inspector que suscribe, en el ejercicio de las funciones previstas por la Ley, 42/1997, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informa que la O.S. 9/0000074/11 tiene su origen en el presunto accidente de trabajo sufrido por D. Gabriel , trabajador de la empresa 'TRANSEGUÍA, S.A.', en las instalaciones de la empresa 'CONALTECNOLOGIA, S.L.' (en adelante 'CONAL'), cuyo centro de trabajo se encuentra en la CA/alle de Mena, en el Polígono Industrial de Villalonquejar, en Burgos.

Dicho accidente es comunicado a la Inspección Provincial de Trabajo de Álava, junto con denuncia a la empresa 'CONAL' por el trabajador y D. Jesús María , representante de la central sindical ELA. Dicha Inspección Provincial lo pone en conocimiento de esta Inspección para su investigación.

En dicha comunicación, el denunciante informa que:

1. Presta sus servicios para la empresa 'TRANSEGUIA, S.A.', como chofer. Dicha empresa recoge la producción de la empresa 'CONAL' en el centro de trabajo de esta.

2. El día 16 de Junio de 2010, en el momento de recoger unas mercancías, el trabajador, mientras circulaba en el interior del centro de trabajo para la carga de la mercancía, encontró obstruyéndole el paso una garrafa de 25 litros, la cual procedió a retirar. En el momento de cogerla, la garrafa se rompió, salpicando el contenido de la misma la pierna del trabajador.

Éste, al no conocer el contenido de la garrafa, no le dio mayor importancia, por lo que continuo con su trabajo. Al llegar a Fraga (Huesca), el trabajador tenía fuertes dolores en la pierna, por lo que fue trasladado al centro de salud de la zona, donde fue atendido, y se le informó que el líquido derramado era ácido sulfúrico.

1. ACTUACIONES COMPROBATORIAS.

A efectos de determinar los hechos acaecidos en relación al accidente de trabajo, y sus posibles consecuencias jurídicas, se han llevado a cabo las siguientes actuaciones comprobatorias:

1. Apertura de la O.S. 9/0000074/11 por parte de esta Inspección, el día 14 de Enero de 2011.

2. Visita al centro de trabajo de la empresa 'CONAL' el día 27 de Enero de 2011, donde se mantiene entrevista con D. Adolfo (D.N.I. NUM002 ) Director de Fabricación y con D. Aureliano (D.N.I. NUM003 ), Responsable de almacén.

Se comprueba la situación del almacén, así como el almacenamiento de los productos químicos, y la zona en la que se utilizan los mismos.

3. Comparecencia el día 17 de Febrero de 2011 en sede ITSS Burgos de D. Gabriel (D.N.I. NUM004 ), en la que explica lo sucedido en el centro de trabajo.

4. Comparecencia el día 17 de Febrero de 2011 en sede ITSS Burgos de D. Edmundo (D.N.I. NUM005 ), para aportar la documentación solicitada a la empresa.

5. Comparecencia en sede ITSS Burgos, el día 28 de Febrero de 2011, de los siguientes trabajadores de la empresa 'TRANSEGUIA, S.A.':

Da. Amanda (D.N.I. NUM006 ), Administrativa de la empresa.

D. Franco (D.N.I. NUM007 ), chofer.

D. Imanol (D.N.I. NUM008 ), chofer.

D. Laureano (D.N.I. NUM009 ), chofer.

En dicha comparecencia, la trabajadora informa acerca de las medidas de coordinación existentes entre la empresa principal y contratista y el resto de trabajadores informa acerca de los hechos que conocen, al estar en el centro de trabajo el día del accidente.

6. Visita al centro de trabajo de la empresa 'CONAL', el día 29 de Marzo de 2011, donde se mantiene entrevista con:

- D. Adolfo .

-D. Norberto (D.N.I. NUM010 ), pulidor, delegado de prevención.

-D. Romualdo (D.N.I. NUM011 ), pulidor. II.

II. DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE.

1. D. Gabriel presta sus servicios como chofer para la empresa 'TRANSEGUIA, S.A.' desde el 3 de Abril de 2000, primero vinculado mediante contratos de carácter temporal, transformándose el último de éstos en contrato de duración indefinida desde el 2 de Mayo de 2001.

El trabajo consiste en la conducción de camión de la empresa.

2. El presunto accidente tiene lugar de la forma señalada al inicio del presente informe, esto es, el día 16 de Junio de 2010, en el momento de recoger unas mercancías, el trabajador, mientras circulaba en el interior del centro de trabajo para la carga de la mercancía, encontró obstruyéndole el paso una garrafa de 25 litros, la cual procedió a retirar. En el momento de cogerla, la garrafa se rompió, salpicando el contenido de la misma la pierna del trabajador.

Éste, al no conocer el contenido de la garrafa, no le dio mayor importancia, por lo que continuo con su trabajo. Al llegar a Fraga (Huesca), el trabajador tenía fuertes dolores en la pierna, por lo que fue trasladado al centro de salud de la zona, donde fue atendido, y se le informó que el líquido derramado era ácido sulfúrico.

3. En primera visita al centro de trabajo de la empresa 'CONAL', el Director de Fabricación informa que, efectivamente, se utiliza producto con contenido de ácido, el producto de limpieza 'FINOX DH', así como el producto decapante 'AVESTA RED ONE PASTA'. Dichos productos, en el momento de la visita se encuentra almacenado en cuarto aparte, junto con los otros productos para la limpieza de los productos elaborado por la empresa (depósitos metálicos), en recipientes de 35 litros, debidamente etiquetados.

Según informan D. Adolfo y D. Aureliano , el producto FINOX nunca se lleva en garrafa al lugar de su utilización (explanada en la parte posterior del centro de trabajo, anexo a la zona de estacionamiento de los camiones), sino que se diluye junto al almacén en agua, con 80% de ésta y 20% del producto, en cubos, los cuales son los transportados a la zona de limpieza. El producto 'AVESTA RED ONE PASTA' se deposita en pequeños recipientes, aplicándose la pasta posteriormente con un pincel, por lo que queda descartado que sea éste el producto que salpicase al trabajador, por su composición en forma de pasta.

Por ello, insisten, no es posible que hubiese garrafa de dicho producto en la zona de limpieza.

4. El trabajador accidentado, en su comparecencia en sede ITSS Burgos, el día 17 de Febrero de 2010 informa que el día 16 de Junio de 2010, en las instalaciones de 'CONAL', debía recoger un depósito para su posterior traslado. Aparcando el camión constata la presencia de una garrafa tras el mismo, de 25 litros.

Se apea en ese momento para retirarla. La garrafa debe estar en mal estado, porque al cogerla se hizo añicos y le cavó ácido en un pie (sin que en ese momento, al no haber etiqueta en la garrafa supiese que era ácido). Al no darle importancia, se seca y continúa el viaje hasta Fraga, donde le curan. Él mismo vuelve en camión a Vitoria, donde le ingresan y permanece 17 días en el hospital 'San José'.

En su comparecencia, Da. Amanda aporta informe de investigación del accidente de trabajo.

En dicho informe se relatan los hechos de la siguiente manera: 'Acababa de aparcar en la fábrica marcha atrás y entre el camión y pared había un bidón, al que dio una patada para sacarlo, y se rompió dado que no estaba completamente vacío, sino que contenía ácido. Y le afectó al pie, pese al calzado de seguridad.'.

Se pregunta a la trabajadora por qué indica que fue dándole una patada a la garrafa, señalando ésta que se trata de la descripción del accidente que le facilitó el trabajador.

En las causas del accidente, el informe realizado por la empresa señala las siguientes:

Imprudencia del trabajador al golpear el bidón intencionadamente.

Recipiente con productos químicos obstaculizando la zona de aparcamiento. Incorrecta ubicación.

6. D. Laureano , chofer, presente en el centro de trabajo el día del accidente, informa que no vio dicho accidente y que fue Gabriel el que se lo contó en el centro de trabajo. Estaba mojado en el momento en que se lo contó.

Según le contó el trabajador, apartó la garrafa con el pie y se rompió.

Cuando realizaron una primera parada para comer, ya tenía una herida en la pierna.

7. D. Franco , chofer, presente en el centro de trabajo el día del accidente, informa que oyó que decían que le había pasado algo. El accidentado les comentó posteriormente que había retirado una garrafa, sin informar si fue con el pie o con la mano.

8. D. Imanol , chofer, presente en el centro de trabajo el día del accidente, informa que no vio el accidente, que vio al trabajador en su cabina, mientras el resto ayudaba, lo cual le resultó extraño, y que al comer fue el trabajador el que informó que retirando una garrafa con el pie se le había roto.

9. En segunda visita al centro de trabajo de la empresa 'CONAL', se mantiene entrevista con D. Norberto (D.N.I. NUM010 ), pulidor, delegado de prevención y con D. Romualdo (D.N.I. NUM011 ), pulidor. Dichos trabajadores son los encargados de la limpieza de los depósitos metálicos con el producto que contiene ácido.

Ambos, entrevistados por separado informan que la mezcla del producto con agua es realizada en el almacén, por lo que no es posible que haya garrafas en la zona de carga de los camiones.

10. La empresa 'CONAL' ha facilitado a la empresa 'TRANSEGUÍA' información relativa a los riesgos existentes en el centro de trabajo.

En dicha información, la titular del centro de trabajo informa acerca de la existencia de productos químicos de limpieza 'solo en zona de acopio, junto al almacén y zona de limpieza'.

11. La empresa 'CONAL' dispone de Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo, realizada por su Servicio de Prevención, en la que se recoge el riesgo por contacto con sustancias químicas.

III. CONSECUENCIAS DEL ACCIDENTE.

Debido al accidente, el trabajador sufrió quemaduras en el pie y la pierna, lo que provocó su ingreso en establecimiento hospitalario. En el momento de las actuaciones inspectoras, se encontraba en situación de incapacidad temporal.

IV. CAUSAS DEL ACCIDENTE.

En opinión de quién suscribe, una vez analizadas las aportaciones documentales y testimoniales facilitadas las diversas partes entrevistadas, no es posible determinar la causa del accidente, al existir contradicción entre los testimonios de los sujetos entrevistados, acerca de si la garrafa fue recogida con la mano o con el pie, sino también acerca de si había recipientes en la zona de carga de los camiones o no.

Cierto es gue el trabajador dispone de parte médico de atención por lesiones provocadas por quemaduras de ácido. No obstante, el que suscribe, tras las investigaciones realizadas no puede determinar con precisión el origen de las mismas, por lo que, comprobado el cumplimiento por parte de las empresas de la adopción de medidas de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales previstas por el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre (B.O.E. de 10 de Noviembre), de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa reglamentaria de desarrollo, el Real Decreto 171/2004, de de 30 de Enero (B.O.E. de 31 de Enero), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1 995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia que rige el procedimiento sancionador, conforme al artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre (B.O.E. de 27 de Noviembre), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se procede al archivo de las actuaciones.

Se abre orden de servicio 9/0002317/11 para cumplimentar el informe de accidente de trabajo'.

Lo único que aceptaremos es que la denuncia se interpuso el 30 de diciembre, en lugar del 29, y simplemente por identificar los datos exactos, ya que tal fecha en sí es intrascendente; como también la Central Sindical que formuló la denuncia.

En cuanto al resto y lo volveremos a destacar en los próximos fundamentos de derecho, su petición es redundante e innecesaria, ya que la Juzgadora de instancia da por íntegramente reproducido tal Informe en la relación de hechos probados. Visto lo cual no hay que proceder a más desgloses y sin perjuicio que, de ser el caso, lo tengamos que analizar en su totalidad, pero desde una perspectiva estrictamente jurídica.

TERCERO.- Es el turno del cuarto ordinal del relato fáctico y con el fin de efectuar dos añadidos. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 177 a 183, de las actuaciones en curso. Su petición la concreta en lo siguiente:

',Conal Tecnología, SL, de fecha el 20 de enero de 2009 cuyo contenido,'.Así como que: ',entre ellas, Transeguía. No constando que TRANSEGUÍA contestara al requerimiento'.

La primera de las solicitudes es absolutamente intrascendente y a lo que hay que unir que conforme indica el ordinal de referencia, tal procedimiento se tiene por reproducido y, por ende, igualmente el día en que aparece fechado.

Misma suerte debe correr la segunda, aunque por causas distintas. En tal sentido y con independencia de la trascendencia que pueda tener, la carga de la prueba de que se realizara dicha contestación corresponde a las empresas allí nominadas y a lo demostrado en ese sentido habrá que estar. A mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que: ',Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva],', siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que: ',respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario,'.

CUARTO.- A continuación pretende completar el quinto hecho probado. Reseña con esa finalidad el documento incorporado al folio 93. El texto que articula es el siguiente:

'Obra en autos informe de fecha 16 de junio de 2010 del Centro de Salud de Fraga con el diagnóstico de quemadura de 2o grado cuyo contenido es el siguiente:

DESCRIPCIÓN

QUEMADURA (PIEL)

CURSO DESCRIPTIVO

FECHA 16/06/2010 CIAP

AP-SERVICIO ATENCIÓN CONTINUADA PROFESIONALCMR Hora: 18 Min: 57

MOTIVO DE ASISTENCIA: Quemadura de 2o grado, profunda tras derrame de un líquido en el trabajo (intentará averiguar el contenido del bidón).

EXPLORACIÓN DE URGENCIA: Eritema en cara posterior de pantorrilla. Eritema en cara lateral del muslo, ampollas en tercio distal posterior, cara lateral externa e interna y cara anterior del pie izdo. Lesiones amarillentas dispersas

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA : Quemadura de 2o grado.

CONDUCTA ADOPTADA: Lavado con SF + Silvedernia y Furacin + Vendaje. MH. Reposo.

MEDICACIÓN ADMINISTRADA: Ibuprofeno 600 C/8h. Augmentine 875 C/8h

Se deriva a: Méd. Familia COMENTARIOS: Dr. Amadeo . DUE Garcés Cargos a TERCEROS (medicina/enfermería)'.

Lo que ya argumentábamos sobre sus peticiones redundantes en el segundo fundamento de derecho, es trasladable a este hecho probado. De ahí que lo rechacemos y por idéntica causa.

QUINTO.- Finalmente, pretende completar el sexto ordinal del relato fáctico. Refiere a esos efectos los documentos incluidos en los folios 80 a 87, 100 y 102, También respectivamente nominados y en las presentes actuaciones. El tenor que propugna es el que a continuación desglosamos:

'Consta en autos informe médico pericial del actor emitido por:

-Don. Narciso , cuyo contenido es el siguiente:

D. Gabriel , de profesión conductor, y 62 años de edad, acude a esta consulta para estudio y valoración de su situación actual de salud.

Para ello se efectúa consulta-exploración, teniendo en cuenta los documentos que se irán relacionando.

Según refiere, cuando se encontraba conduciendo su trailer en la empresa Conal, golpeo con el a una garrafa, por lo que debió bajar y apartarla con el pie y la mano; mojándose el pie con su contenido y notando sensación de quemadura; dice que la bota se le retorció y el calcetín se le quemo; debió cambiarse en el camión.

En principio no dio otra importancia a lo ocurrido, continuando inicialmente con su trabajo.

Según pasaba el tiempo el dolor iba a mas, haciéndose intolerable; de forma que tuvo que acudir a urgencias del hospital de Fraga.

Refiere que según se comprobó posteriormente, el liquido contenido en la garrafa era acido sulfúrico.

Aporta la siguiente documentación:

Documentación

Episodios, servicio aragonés de salud, C.S. Fraga, 16-06-2010:

Descripción: quemadura.

Curso descriptivo: fecha: 16-06-2010.

Motivo de asistencia: quemadura de segundo grado profunda.

Exploración de urgencia: eritema en cara posterior de pantorilla.

Eritema en cara lateral del muslo.

Ampollas en tercio distal posterior, cara lateral externa y cara anterior del pie

izdo.

Lesiones amarillentas dispersas.

Impresión diagnóstica: quemadura de segundo grado.

Medicación administrada: Ibuprofeno 600 c/8h. Augmentine 875 c/8h.

Servicio de ambulantes- Urg, Hospital San José, 17-6-2010:

El Sr. Gabriel ha sido visitado en el hospital San José.

Nota operatoria, hospital San José, 25-06-2010:

Diagnóstico preopera torio: quemaduras químicas (por S04h2 (acido Sulfúrico)) en tobillo y pie izquierdo.

Operación: escisión tangencial

Nota operatoria hospital San José, 30-06-2010:

Diagnóstico preoperatorio: quemaduras cáusticas en tobillo y pie Izquierdo.

Informe clínico de alta, hospital San José, 02-07-201 0:

Historia clínica: quemaduras químicas tobillo del pie izquierdo.

Procedimientos quirúrgicos: escisión tangencial (2 revisiones).

Documento de interconsulta, osakidetza, 30-08-2011: Motivo de la interconsulta: estado de ansiedad. Presenta cuadro de características depresivas, tratamiento con ISRS e Hipnótico.

La mejoría es escasa y además aparecen síntomas obsesivos y semidelirantes.

Prescripción crónica: Metformina 850mg 50 comprimidos.

Prescripción aguda: Lormetazepam 2mg 20 comprimidos.

Prescripción aguda: Escitalopram 15mg 28 comprimidos recubiertos.

Episodio: Diabetes Mellitus tipo 2 sin complicaciones- no incontrolada.

Episodio: Quemadura química miembro inferior.

Informe, centro de salud mental Arambizkarra, Osakidetza, 11-04-2012:

Doña Irene , Médico Psiquiatra del centro de salud Mental de Salvatierra, perteneciente a la red de Salud Mental de Álava,

Colegiado n° NUM012 ,

Informa que:

Don Gabriel realiza seguimiento en el CSM de Salvatierra desde el 8 de septiembre de 2011.

A raíz de accidente laboral en junio del 2010 y posterior problemática Laboral, el paciente comienza con síntomas ansiosos- depresivos que han ido en aumento en los últimos meses, presentando en el momento actual un episodio depresivo mayor.

En su sintomatología destaca ánimo triste, apatía, falta de apetito, trastornos del sueño, pensamientos de carácter rumiativo con importante repercusión emocional, sentimientos de injusticia, minusvalía, dificultades de planificación y toma de decisiones.

A fecha de hoy, el paciente acude a consulta programada. Presenta una mejoría, tanto subjetiva como objetiva, del estado de ánimo, persistiendo, no obstante, la preocupación por su futuro laboral y económico.

En el momento actual el paciente no está capacitado para llevar a cabo un funcionamiento normalizado en los distintos ámbitos (familiar, social, Laboral), no descartando la posibilidad de una remisión en un futuro a medio plazo.

En tratamiento farmacológico actual con:

Seroquel prolong 50 mg 0 0 01 Cymbalta 60 mg 1100 Sedotime30mg 00 0 0

Informe, Osakidetza, 27-04-2012:

Impresión médica:

Varón de 62 años que tras un accidente laboral y posteriormente problemas laborales, presenta cuadro ansioso- depresivo por el que fue derivado al servicio de salud mental por el que está siendo tratado y seguido hasta la actualidad (se adjunta informe emitido por su Psiquiatra).

En la actualidad sigue presentando secuelas del accidente laboral en forma de cicatriz queloide en tobillo izquierdo y dolor de la misma articulación así como edema del pie y leve limitación de movilidad.

En mi opinión no está en condiciones de reincorporarse a su trabajo.

Exploración clínica actual

Veo en consulta al paciente en fecha reciente.

Exploración microscópica:

Persona con aspecto cansado, estado de animo deprimido y ansiedad marcados.

Zonas cicatriciales queloideas en tobillo y pie izquierdo dolorosas al tacto)

Le resulta imposible poder llevar calzado de protección dolor en tobillo y pie izquierdo.

Exploración de movilidad:

La movilidad del tobillo y pie izquierdo resulta muy limitadas; por cuanto son zonas cicatriciales queloideas, sensibles y dolorosas al tacto, además de poco elásticas, por lo que limitan la movilidad articular del Tobillo en un 40% con respecto al tobillo contralateral.

Refiere:

Haber estado en situación de IT. hasta el 11-5-2011 (332 días), y haberla retomado en fecha 27-6-2011 por ansiedad, al no poder realizar su trabajo de conductor.

En su trabajo debe llevar botas de protección; puesto que realiza trabajos de carga y sujeción de las cargas, estando expuesto a traumatismos en los pies.

Debe manejar ambos tobillos para sus funciones de conducción.

Ambas cosas le resultan imposibles de realizar. Estar tomado analgésicos. Tratamiento crónico con psiquiatría, psicología y Traumatología.

Tomar medicación para la ansiedad y la depresión.

Consideraciones médico-legales

De la documentación clínica de referencia y la exploración actual se extraen los siguientes datos:

- Respecto a la etiología y evolución de las Patologías diagnosticadas:

Por los datos objetivos y clínicos existentes se puede afirmar que las limitaciones actuales:

A-1. Derivan del accidente de trabajo sufrido en fecha 16-6-2010.

A-2. Se encuentran en tratamiento crónico, siendo en fecha actual, y tras el tiempo transcurrido definitivas y permanentes.

- Respecto a la intensidad y la afectación funcional actual; secuelas:

Sufre una patología cutánea severa, consistente en zonas cicatriciales queloideas que le provocan dolor intenso al tacto (no tratable), y limitación de la movilidad del tobillo izquierdo.

Limitación de movilidad articular del tobillo (-40%)

Tratamiento crónico con traumatología... Valoración: 5 puntos

Dolor continuo en tobillo y pie izquierdo, mayor con calzado puesto estar tomado analgésicos... Valoración: 5 puntos

Patología ansioso-depresiva.

Tratamiento crónico con psiquiatría y psicología. Valoración... 8 puntos Perjuicio estético

Amplias zonas cicatriciales queloideas dolorosas al tacto. Valoración perjuicio estético ligero... 6 puntos

- Respecto al tiempo de evolución:

Periodo de estabilización de lesiones: Situación de IT. inicialmente hasta el 11-5-2011 (332 días), y haberla retomado en fecha 27-6-2011 por ansiedad, al no poder realizar su trabajo de conductor; desde esa fecha aún permanece en situación de incapacidad temporal, dada la imposibilidad de realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor.

Supone, por tanto, un periodo inicial de 332 días y un periodo actual aun indefinido; puesto que persiste su situación de Incapacidad Temporal.

De todos ello ha precisado un periodo hospitalario de 16 días, (ingreso hospitalario desde el 16-6-2010 al 2-7-2010)

- Respecto a la afectación laboral y de ocio.

Su situación funcional supone afectación de movilidad del tobillo-pie izquierdos y a la capacidad de llevar botas de trabajo o calzado de deporte adecuado para la realización de sus tareas.

En relación a su profesión: Su profesión es la de conductor de trailer, que incluye además de las labores propias de la conducción, las tareas de carga y descarga, debiendo subir a la plataforma del camión para asegurar la carga, realizar labores de carga-descarga.

En su trabajo debe llevar botas de protección; puesto que realiza trabajos de carga y sujeción de las cargas, estando expuesto a traumatismos en los pies.

Debe manejar ambos tobillos para sus funciones de conducción.

Ambas cosas le resultan imposibles de realizar.

De forma reactiva a su situación sufre afectación psicológica con trastornos ansioso y depresivo que precisa tratamiento e incapacidad Laboral.

El riesgo que supone su patología física añadida a la patología psíquica existente es muy alto; debemos recordar que estamos hablando de un Conductor de trailer, y que las limitaciones que presenta suponen un riego muy importante para el mismo, y para el resto de los usuarios de la carretera.

Por todo ello, considero que presenta una patología definitiva y permanente que le impide la realiza clon de las tareas fundamentales de su profesión de conductor de Camión; así como la realización de actividades de ocio que supongan caminar, correr, saltar, realizar juegos como el Padel, atletismo, tenis, esquí,.. .etc.

Es decir, una incapacidad permanente en el grado de total

Doña Irene , médico psiquiatra del Centro de Salud Mental de Salvatierra de fecha 27 de septiembre de 2012, cuyo contenido es el siguiente:

D. Gabriel realiza seguimiento en el CSM de Salvatierra desde el 8 de Septiembre de 2011.

A raíz de accidente laboral en Junio del 2010 y posterior problemática laboral, el paciente comienza con síntomas ansiosos-depresivos que han ¡do en aumento en los últimos meses, presentando en el momento actual un episodio depresivo mayor.

En su sintomatología destaca ánimo triste, apatía, falta de apetito, trastornos del sueño, pensamientos de carácter rumiativo con importante repercusión emocional, sentimientos de minusvalía, dificultades de planificación y toma de decisiones.

A lo largo de los meses la clínica del paciente ha sido fluctuante, con momentos de remisión parcial intercalados con otros de importante angustia en relación con preocupación por problemática laboral, incertidumbre de su futuro, etc.

Es por todo ello, que en el momento actual el paciente no está capacitado para llevar a cabo un funcionamiento normalizado en los distintos ámbitos (familiar, social, laboral).

El tratamiento farmacológico actual es el siguiente:

SEROQUEL PROLONG 150 MG 0 0 0 1

CYMBALTA 60 MG 110 0

SEDOTIME30MG 0 0 0 1

LORAZEPAM 1MG 1110

Hoja de tratamiento activo del actor hasta fecha 27 de abril de 2013, informe de fecha 27 de abril de 2012, de fecha 7 de mayo de 2013 Don. Romeo del Centro de Salud de Salvatierra, cuyo contenido es el siguiente:

Varón de 62, años que tras un accidente laboral y, posteriormente problemas laborales, presenta cuadro ansioso depresivo por el que fue derivado al Servicio de Salud Mental por el que está siendo tratado y seguido hasta la actualidad (se adjunta informe emitido por su psiquiatra)

En la actualidad sigue presentando secuelas del accidente laboral en forma de cicatriz queloide en tobillo Izdo y dolor de la misma articulación así como edema del pie y leve limitación de movilidad

En mi opinión no está en condiciones de reincorporarse a su trabajo.

Para que conste ya petición del interesado se emite el presente Informe

Documento interconsulta de fecha 30 de agosto de 2011 e informe de aptitud psicofísica que se dan por reproducidos'.

Nos encontramos en la misma tesitura que en el caso de nuestros fundamentos de derecho segundo y cuarto. Por tanto, la solución ha de ser la misma. Es decir, su no asunción por redundancia.

SEXTO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

El Sr. Gabriel estima que la sentencia objeto de Recurso, está interpretando erróneamente el art. 137.3, de la Ley 30/1992 ; puesto en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2012 y la jurisprudencia del TS, contenida en la resolución de 30-11-2010, rec. 418/2007.

Argumenta que el contenido del informe del Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social actuante, no goza de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en derecho. En ese mismo orden de cosas resalta que los hechos no constatados directamente por el citado no gozan de presunción iuris tantum. Asimismo nos recuerda que tampoco compareció a la vista oral. De tal manera, continúa, que la resolución de instancia infringe esa norma y jurisprudencia también mencionada, al conceder un valor absoluto a las opiniones del tantas veces mencionado y frente a lo manifestado de los testigos que comparecieron a la vista oral y ciertos documentos incorporados a las presentes actuaciones.

Inicialmente precisaremos y con carácter de generalidad, que el informe elaborado por la Inspección puede ser judicialmente valorado como una prueba más, cuya presunción de certeza otorgada partir de la Ley 42/1997, de 4 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha de ser apreciada por los Jueces y Tribunales de Justicia como uno más de los elementos probatorios, aunque solo respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante dada la especialidad técnica del mismo y su imparcialidad, pero sin constituir prueba que no admita otra en contrario. En ese sentido, la jurisprudencia del TS, por ejemplo en sentencias de 5-12-1997 , 6-3-1998 y 5-12-1998 , estableció que: ',la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida al control jurisdiccional por su objetividad'.No obstante, la prueba que pretenda destruirla ha de ser eficiente, precisa y claramente convincente. Sin embargo y como ya indicábamos, tal presunción no se extiende a las cuestiones que derivan de declaraciones de otras personas.

Siendo este nuestro criterio, tenemos que adecuarnos al mismo en el litigio en curso. Y sin que en este momento tengamos nada que añadir, dado lo particular del planteamiento procesal del trabajador, que ha decidido conceder específica idiosincrasia a una cuestión que realmente no la tiene y que por tanto debería haber sido integrada en un fundamento más amplio, como, por ejemplo, el que analizaremos a continuación.

SÉPTIMO.- Con idéntico sustento procedimental que el anterior, el último motivo de Suplicación estima que la resolución de instancia, está infringiendo los arts. 1101 , 1104 y 1902, del Código Civil (CC ); arts. 4.2.d ) y 19.1, del Estatuto de los Trabajadores ; art. 3, del Real Decreto (RD) 486/1997 ; arts. 14 , 15 y 16, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ); art. 4, del RD 374/2001 ; y la jurisprudencia del TS, puesta en relación con el Real Decreto Legislativo 6/2004 y art. 20, de Ley de Contrato de Seguro .

Alega que el actor padeció un accidente de trabajo (AT) en la sede de Conal SA (Conal), al apartar un bidón existente en las instalaciones, el cual no tenía etiqueta, y con el fin de aparcar el camión del que era conductor, momento en el que se rompió y le saltó acido en el pié. De tal manera, continúa, que el comportamiento empresarial fue negligente. Consecuencia a ello y sigue con su versión, ha sufrido graves lesiones físicas y psicológicas. Todo ello genera una obligación indemnizatoria y que supone un total de 175.054,43€, que en su caso habrán de incrementarse con los intereses legales para la aseguradora y desde el 16 de junio de 2010, fecha del accidente.

Para centrar el debate tenemos que partir inevitablemente de la versión judicial elaborada en instancia, visto lo que hemos argumentado sobre la pretendida modificación fáctica en este trámite de Recurso. Si precisamos una cuestión que parece obvia, es porque el Sr. Gabriel elabora una particular versión de lo ocurrido, y de lo que es buen ejemplo su invocación o interpretación del segundo hecho probado y más concretamente del parte de AT, ya que dicho parte se limita a describir lo previamente por el relatado. En ese mismo sentido, no hay más que leer el tercer fundamento de derecho de la resolución de instancia, para ratificar que esa no es la opinión de la Juzgadora.

Tras esa precisión y acudiendo básicamente al fundamento que acabamos de reseñar, destacaremos los siguientes datos a los fines que nos ocupan:

-El actor, que era trabajador de Transeguia, sufrió un accidente el 16 de junio de 2010 en las instalaciones de la mercantil Conal, adonde había llegado conduciendo un camión propiedad de la primera.

-Son los trabajadores de ésta última los encargados de realizar la carga, facilitando la entrada y salida de los camiones. Que si bien los de otras empresas podían colaborar en esas tareas en ocasiones, lo era por mero afán de colaboración.

-En el procedimiento de coordinación elaborado por Conal figura la existencia de sustancias químicas peligrosas en las zonas de almacén y limpieza. La mencionada facilitó a Transeguía información sobre la existencia de productos químicos, pero solo en la zona de acopio

-Que al actor le saltó acido de una garrafa existente en el centro de trabajo de Conal, el susodicho día 16, y que previamente movió, desconociéndose si fue con la mano o con el pié.

-Se desconoce si la garrafa estaba o no etiquetada con el contenido que luego resultó tener.

- Tampoco se sabe exactamente el lugar en el que la misma se encontraba y si dicho lugar coincide con la versión del trabajador.

-No era de su competencia el apartar o mover dicha garrafa del sitio en que pudiera encontrarse.

OCTAVO.- De acuerdo al art. 1101, del CC , existirá la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que: ',en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas,'.

Consecuencia de lo anterior, la sentencia del TS de 30-6-10, rec. 4123/08 , establece que en supuestos indemnizatorios como el presente, hay que mantener la necesidad de que concurra la culpa del empleador, pero: ',con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia,'.Lo anterior supone que: ',La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias,'.

A su vez y en relación a la carga de la prueba, resaltaremos que: ',la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta],'. De tal manera que el empresario: ',no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario,'. Pero en todo estos casos le: ',corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente,'

Respecto a la diligencia exigible, la: ',obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo,'. Y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL y 15.4 LPRL , imponen: ',una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención,'.

Además, la: ',propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ),'.

NOVENO.-Sentadas estas bases, partiremos de un dato incuestionable, cual es que el Sr. Gabriel sufrió una serie de quemaduras cuando estaba trabajando al servicio de su empresa. Es decir, se le produjo un daño y a causa de un accidente que solo puede calificarse como de trabajo ,art. 115.1, del TRGSS-.

Es cierto que la titular del centro de trabajo donde se produjo el accidente, la mercantil Conal, había realizado la evaluación de riesgos, así como elaborado el igualmente obligatorio procedimiento de coordinación de actividades empresariales , art. 24, de la Ley 31/1995 y RD 171/2004, dictado en su desarrollo-, y en la que figuraba la referencia a la existencia de sustancias químicas peligrosas. Sin embargo, lo cierto es que el accidente se produjo e, insistimos, también el daño.

Llegados a este punto, resaltaremos que la sentencia objeto de Recurso, desplaza sobre el actor la carga de una prueba que no le corresponde, como hemos relacionado en el fundamento de derecho que precede; sino, por el contrario, le es imputable a las mercantiles concurrentes; prueba que además ha de ser indubitada. Ello supone que ante el desconocimiento que se refiere sobre el etiquetado de la garrafa, haya que suponer que no lo estaba, pues justo lo contrario correspondía probar a las codemandadas. Lo mismo puede decirse, sobre el lugar donde se encontraba la misma, en cuanto que correspondía a las mencionadas probar que estaba lo suficientemente resguardada en la denominada zona de acopio, y por ello la necesidad también de demostrar que solo una conducta unilateral y caprichosa del trabajador fue la que desplazó la garrafa fuera de la misma. Enlazando con esto último y a titulo meramente dialéctico, existiría igualmente una responsabilidad in vigilando por parte de Conal, respecto a que el Sr Gabriel hubiera podido burlar la misma, y manipular la susodicha garrafa fuera del lugar en que debería estar depositada.

No es óbice para lo anterior que no concurran determinados parámetros, al carecer de trascendencia decisiva, puesto que no son requisito imprescindible para obtener una conclusión de esta naturaleza. En ese orden de cosas podemos mencionar el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no haya instado un recargo de prestaciones al amparo del art. 123.1 del TRGSS; o cuando menos nada consta y tan siquiera, parece ser, tampoco el recurrente. Tampoco que la autoridad laboral no haya levantado acta infracción alguna y ante la que considera ausencia probatoria por parte del actor, tema ya comentado en el párrafo que precede.

Tan siquiera puede decirse que la actora actuara con 'negligencia exclusiva no previsible'. Así, tal evento y por lo que antes dijimos, correspondería demostrar a los codemandados e, insistimos, no es el caso.

En consecuencia y a la vista de lo hasta ahora relacionado, llegamos a la conclusión de que ambas empresas, cada una en el ámbito de sus potestades, no obraron con la diligencia exigible, y siempre desde la perspectiva de su obligación de preservar la seguridad en el trabajo. Consecuencia de lo anterior, es que su actuación deba considerarse, igualmente, culpable del accidente de trabajo que tuvo el trabajador. Sin perjuicio de que lo acontecido pueda tener influencia en orden a cuantificar la suma que definitivamente pudiera adeudársele y si llega el caso de que tomemos en consideración algún parámetro en el que tal evento tenga trascendencia indemnizatoria.

DÉCIMO.- La última cuestión que restaría por deslindar es el monto indemnizatorio a que el Sr. Gabriel tiene derecho, pues lo reclamado en demanda es objeto de expresa impugnación por parte de Allianz. Dividiremos nuestro argumentario en tres bloques, a saber:

a. Siguiendo el desglose que incluye la demanda origen de las presentes actuaciones y reproduce la Suplicación, nos encontramos con el concepto de 'Incapacidad Temporal' en primer lugar, perjuicio que cifra en un total de 56.889,89€. Los distribuye en 1.183,37€ por hospitalización y correspondientes a 17 días -69,6€/día-; a lo que adiciona 50.543,8€ por 893 días no impeditivos -16 de junio de 2010 a 11 de diciembre de 2012- y a razón de 56,6€, también diarios; resultado que finalmente incrementa con un 10%, en concepto de ' factor corrector de ingresos'.

El criterio de Allianz es distinto. Así, no disiente de los días referidos como de hospitalización, pero sí de su valor diario y que lo cifra en 67,98€/día, conforme al Baremo establecido para el año 2011 -Tabla V, del Baremo establecido para 'valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación'; BOE de 27-1-2011-. Anualidad que aceptaremos como punto de partida, ya que el trabajador en ningún momento reseña de donde obtiene ese valor día y la argüida por la aseguradora es coherente con la fecha en la que se cursa su alta ,resolución de TS 27-9-2011, por ejemplo-, y en los términos que explicaremos en el siguiente fundamento de derecho. Resulta pues un débito de 1.155,66€, por ese periodo y concepto.

También hemos de refrendar la tesis de la impugnante de que no pueden computarse todos los días de ' baja impeditiva' que reseña el actor, sino solo aquellos que tiene conexión con el accidente de trabajo propiamente dicho. En ese orden de cosas, si bien es cierto que hemos de computar todos los trascurridos desde la fecha del accidente -18 de junio de 2010-, el día final será aquel que le dieron de alta por esa contingencia -11 de mayo de 2011-, pues los periodos posteriores derivan de una enfermedad común, y tal como ha resuelto indirectamente esta Sala en la sentencia de 7-1-2014, rec. 2214/2013 . Son pues 327 los que debemos tener en cuenta. No obstante y como establece el TS en la sentencia de 27-12-2011, rec. 1136/2011 , han de considerarse como impeditivos, y en este caso la razón es del trabajador. Conllevan y nuevamente de acuerdo al baremo de 2011 y la mencionada Tabla V, una suma de 18.073,29€ (327 días x 55,27€).

Finalmente y para acabar con este epígrafe, no corresponde fijar cantidad alguna en concepto de 'factor corrector de ingresos'y de acuerdo a reiterada jurisprudencia del TS; debemos referir y a titulo meramente ejemplar, las sentencias de 30-6-10 y 23-6-14 . Todo ello sin perjuicio de recordar que como este concepto se refiere básicamente al lucro cesante generado, existe una falta de prueba tras la lectura de su Recurso y más teniendo en cuenta que efectúa vagas referencias a sus nóminas, pero sin aportar, cuando menos, los cálculos aritméticos que determinen el porqué de esa reivindicación y sin que esta Sala tenga que suplir sus deficiencias.

b. Es el turno de las que considera 'indemnizaciones por lesiones permanentes'.

Los dos primeros apartados corresponden a ' secuelas fisiológicas'y 'perjuicio estético', estableciendo una puntuación y respectivamente, de 18 y 6, a razón de 901 y 718€/punto, también respectivamente. Tal puntuación toma como referencia el informe pericial médico del Sr. Narciso ; y dicho informe ha sido incorporado al relato fáctico ,sexto ordinal-. Examinado el mismo, solo aceptaremos 10 puntos por las referidas 'secuelas',ya que 8 corresponden a sus problemas psicológicos y que hemos ya excluido; manteniendo, a su vez, los 6 de carácter estético Por el contrario, la aseguradora no explica de donde obtiene los puntos que refleja como alternativos, al limitarse a su mera reseña, pero sin argumentos adicionales. En consecuencia, asumiremos un total de 16 de los propuestos por el Sr. Gabriel ; pero no su valor, ya que nada explica sobre su origen; de tal manera que partiremos del reconocido por la aseguradora, es decir 632,28€/punto. Lo anterior conlleva una cantidad de 10.116,48€. No obstante y como nos recuerda la impugnante, de esa cantidad habría que detraer la indemnización en su momento percibida en concepto de lesiones permanentes no invalidantes , TS 30-6-2010 -, y que asciende a 2.610€. Visto lo cual, lo adeudado ascenderá a 7.506,48€, por esta partida.

Respecto al llamado ' Factor corrector por perjuicios económicos',Tabla IV del anexo, primer apartado-, y que el trabajador denomina como 'Factor corrector ingresos', señala la aseguradora que no le corresponde suma alguna, ya que no los acredita. Ello es y/o puede ser cierto y un buen ejemplo es la pérdida del carnet de conducir que invoca, o lo que antes indicamos cuando analizamos al que también nombró como ' factor corrector de ingresos' ,apartado a-. Sin embargo, la jurisprudencia del TS, en este caso de la Sala de lo Civil, viene entendiendo que razones de analogía justifican que se aplique en el grado mínimo de la escala ,sentencia de 18-6-2009 -, pero con el límite máximo del 10%, para evitar que se generen situaciones en las que la indemnización que resultara fuera insignificante, de tal manera que no resarciría parámetro alguno. Volviendo al Baremo establecido para el año 2011, la suma que resulta sería la de 2.721,16€; pero como reclama una inferior, a esta deberemos estar, o sea 2.052,6€.

Resta por debatir desde un punto de vista estrictamente indemnizatorio, sobre el ' Factor corrector incapacidad permanente', en palabras del Sr. Gabriel y que la impugnante rechaza en cuanto que no se le ha asignado incapacidad permanente alguna derivada de su accidente de trabajo. La sentencia del TS de 18-10-10, rec. 101/10 , con cita de otra anterior, nos recuerda que: ',el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas,'. No obstante, dicha solicitud carece del fundamento básico en este tipo procesos, es decir el reconocimiento previo de una incapacidad permanente en sus grados de parcial, total y/o absoluta. En ese orden de cosas, si bien al actor se le ha asignado una permanente total, la misma no deriva de un accidente de trabajo, sino de enfermedad común ,hecho probado séptimo-; de tal manera que es inviable que genere cualquier indemnización por la primera de esas contingencias.

c. A la vista de lo hasta ahora reseñado, queda por delimitar una última cuestión. Es decir si al total resultante, recordemos 28.788,03€, se le aplica el incremento del 20%, que establece la Ley de Contrato de Seguro, porcentaje del que únicamente, precisamos, sería responsable Allianz, en su caso. En parecido orden de cosas destacaremos que el trabajador no reivindica intereses de clase alguna frente a las mercantiles codemandadas, lo cual impide cualquier disquisición al respecto.

Nuestra respuesta ha de ser negativa. A tal fin y volviendo a la jurisprudencia del TS, en este caso a la resolución de 18-10-10, ya comentada, estableció sobre dichos intereses que: ',por aplicación de su apartado 8º [«No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en unacausa justificada o que no le fuere imputable»], que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/10-rcud 3857/99 -; 26/06/01- rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06-rcud 2107/05 -; y 10/11/06-rcud 3744/05 -),.'. Y en este litigio, atendiendo a lo ya argumentado en nuestro noveno fundamento de derecho, podemos afirmar que concurre un motivo razonable de excusabilidad en la negativa de la aseguradora a pagar cantidad alguna , sentencia del TS, Sala de lo Civil, de 4-12-2012 -.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por D. Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria-Gasteiz, de 14 de abril de 2014 , dictada en el procedimiento 816/2013; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos solidariamente a las mercantiles Transeguia SA y Conal SA, a que le abonen al mencionado un total de 28.788,03€, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 16 de junio de 2010, suma de la que se hará cargo Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, pero solo en lo que respecta a la deuda generada por la primera de las mencionadas; absolviéndoles, por el contrario, del resto de peticiones en su caso reivindicadas. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1669/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1669/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.