Sentencia SOCIAL Nº 1892/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01892/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004347
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001568 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 716/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bartolomé
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 1892/2019
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1568/2019, formalizado por el Letrado D. Ignacio Izquierdo Vázquez,
en nombre y representación de D. Bartolomé , contra la sentencia número 239/2019 dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 716/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Bartolomé presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 239/2019, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante don Bartolomé , nacido el NUM000 de 1975, figura afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión la de camarero propietario. Cuenta con una empleada en su negocio.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de 14 de junio de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró que el demandante no estaba afectado de una incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º.- Presenta el actor: Coxartrosis derecha. Intervenido para colocación de prótesis total de cadera derecha el 26 de enero de 2018.

A la exploración por el EVI el 11 de junio de 2018: Marcha autónoma y no claudicante, sobrepeso, cicatriz amplia cadera derecha en buen estado BAA cadera D flexión a 80º, RE 15º, RI 10º No usa talonera. Posible alargamiento MID 0.5 cm 4º.- La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 4 de septiembre de 2018.

5º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1203,42 euros mensuales, con conformidad entre las partes sobre dicho extremo.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda presentada por don Bartolomé contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a los que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Bartolomé formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados y se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, solicitando que el hecho probado tercero quede redactado en los siguientes términos: 'Presenta el actor: Coxartrosis derecha. Intervenido para colocación de prótesis total de cadera derecha el 26 de enero de 2018.

A la exploración por el EVI el 11 de junio de 2018: Marcha autónoma y no claudicante, sobrepeso, cicatriz amplia cadera derecha en buen estado BAA cadera D flexión a 80º, RE 15º, RI 10º No usa talonera. Posible alargamiento MID 0.5 cm De rivado a traumatología por coxalgia izquierda, en fecha 1 de febrero de 2019, se repite rx y se aprecia impigment tipo CAM similar a la contralateral.. en la que primero se realizó artroscopia y luego PTC, SE REMITE PARA VALORAR PRÓTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA'.

Basa la solicitud revisora en el documento obrante al folio 92.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada porque no es trascendente a los efectos del fallo ya que la situación de la cadera izquierda del trabajador no es definitiva al ser susceptible de intervención quirúrgica.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la violación por no aplicación del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 11.1.B) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega el recurrente que presenta lesiones definitivas e irreversibles que le impiden realizar las fundamentales tareas de su trabajo habitual de trabajador autónomo de hostelería.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) indicaba que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00).

En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89; 27/11/91; y 09/04/92), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00)'.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de autónomo de hostelería, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajador es de coxartrosis derecha intervenido para colocación de prótesis total de cadera derecha. La exploración consignada en el informe médico de síntesis ofrece una marcha autónoma y no claudicante con balance articular de cadera derecha de flexión 80º, RE 15º y RI 10º con posible alargamiento del miembro inferior derecho de 0,5 centímetros. En los informes de la sanidad pública aportados a la causa se recomienda evitar cualquier tipo de sobrecarga de ambas caderas así como la retirada definitiva de los bastones para caminar e insistir en ejercicios de fortalecimiento muscular glúteo. Hemos de tener en cuenta que el recurrente es un trabajador autónomo con una persona empleada a su servicio, por lo que le puede asignar a esta persona las funciones para las que el recurrente estaría limitado. Por otra parte en ninguno de los informes médicos citados se contraindica la bipedestación ni la deambulación prolongadas. En cuanto a la situación de la cadera izquierda, la misma es tributaria de otra prótesis total, por lo que la situación actual no puede considerarse definitiva a efectos de una incapacidad permanente, sin perjuicio de que pueda dar lugar a la incapacidad temporal correspondiente. Así las cosas ha de concluirse en el mismo sentido que la recurrida al entenderse que el recurrente puede realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual. Es por todo lo expuesto por lo que procede confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.