Sentencia SOCIAL Nº 1893/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1425/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140001623

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1425/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 138/2014

Recurrente: SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE MALAGA SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS

Representante: JOSE RAMON GOMEZ ALVAREZ

Recurrido: Herederos de D. Modesto ., NOATUM CONTAINER TERMINAL MÁLAGA S.A, DIRECCION PROVINCIAL DEL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:VERONICA MONTAÑEZ CASTILLO

Sentencia Nº 1893/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE MÁLAGA, S.A. DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga en autos 138-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 22 de julio de 2016, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos se presentó demanda por SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE MÁLAGA, S.A. DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS, bajo la dirección del letrado don José Ramón Gómez Álvarez, en autos sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR INFRACCIÓN DE MEDIIDAS DE SEGURIDAD, siendo demandados INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESOREREÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE DON Modesto ,, bajo la dirección de la letrada doña Verónica Montáñez Castillo, y NOATUM CONTAINER TERMINAL MÁLAGA S.A., y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de febrero de 2016 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Como consecuencia de un accidente de trabajo el 12.5.08, D. Modesto trabajador de la actora, falleció.

2º.- Con fecha 13.2.09 la Inspección de Trabajo levantó acta de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Como consecuencia de esa Acta se dictó resolución en la que se impuso sanción de 18.000 euros en la que se declaró la responsabilidad solidaria de la actora junto a la de 'Terminales del Sudeste S.A.'. El 2.11.11 se estimó el recurso de alzada interpuesto por la actora y se dejó sin efecto la responsabilidad de la misma. El acta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido

3º.- Por resolución de 22.10.13 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones de S.S. derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa actora y solidariamente con Noatum Container Terminal Málaga S.A. (antigua Terminales del Sudeste S.A.).

4º.- Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga se condenó a D. Luis Andrés (jefe de operaciones de la actora), D. Carmelo y D. Felix como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores. La sentencia consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

5º.- Los herederos del trabajador perciben pensiones de viudedad (una viuda) y de orfandad (dos hijos); auxilio por defunción; y recibieron también unas indemnizaciones especiales a tanto alzado

6º.- Contra la resolución se interpuso reclamación previa por el actor que ha sido desestimada.

TERCERO:Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por los herederos de don Modesto . Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad en el accidente de trabajo sufrido por don Modesto y condenando a la empresa recurrente, solidariamente con Noatum Container Terminal Málaga S.A. al recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicho accidente de trabajo. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando se dejase sin efecto la misma. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , ya que, tal y como se desprende del hecho probado segundo, la inicial multa impuesta a la empresa fue dejada sin efecto al no apreciar responsabilidad en la empresa recurrente. Asimismo, denuncia infracción del artículo 1902 del Código Civil , ya que la empresa recurrente fue declarada no responsable del accidente de trabajo. Y, por último, denuncia infracción del artículo 42.5 del Real decreto Legislativo 5/2000 , ya que no se ha dictado sentencia del orden contencioso-administrativo que aprecie la existencia de infracción de medidas de seguridad.

Herederos de don Modesto impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que se remite a los razonamientos de la sentencia recurrida y a la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2004 , en lo relativo al nexo causal.

La sentencia recurrida, en su primer y único fundamento de derecho, con cita de las sentencias de esta Sala de 14 de enero de 1998 , 27 de julio de 2000 y 12 de marzo de 2004 , valora el contenido del acta de la infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en concreto, el informe de investigación de la empresa demandante, en el que afirma que la distancia de seguridad no era la adecuada para el caso; el informe de la sociedad de prevención Fremap, en el que se concluye que la causa del accidente fue la insuficiente distancia de seguridad entre el trabajador accidentado y el spreader; el informe técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, que valora que el accidente se produjo como consecuencia de un método de trabajo inadecuado; y las apreciaciones del Inspector de Trabajo y Seguridad Social; llega a la conclusión de que se produjo un déficit de formación del trabajador accidentado, con base en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga que condenó a don Luis Andrés y don Pelayo , jefe de operaciones e inspector de operaciones, respectivamente, de la demandante; y llega a la conclusión de la existencia de solidaridad de la demandante en el recargo, con independencia de que la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en vía administrativa, dejase sin efecto la sanción impuesta en vía administrativa, razones por las cuales desestima la demanda.

TERCERO:El artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , vigente el 12 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar el accidente de trabajo, a consecuencia del cual falleció don Modesto , disponía lo siguiente: <1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción>.

Por su parte, el artículo 7.1 del Real Decreto Legislativo 2/1986, de 23 de mayo , sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de mayo de 1986, asimismo vigente en la fecha del accidente de trabajo, señalaba lo siguiente:< En cada puerto incluido en el ámbito de esta norma se constituirá una Sociedad Estatal, como Sociedad Anónima de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.º,1,.a), de la Ley General Presupuestaria . Dichas Sociedades tendrán por objeto asegurar la profesionalidad de los trabajadores que desarrollen actividades portuarias y la regularidad en la prestación de servicios en tales actividades, a cuyo fin contratarán en el ámbito de la relación laboral especial de estibadores portuarios a aquellos trabajadores necesarios para el desarrollo de tales tareas, de acuerdo con lo previsto en los Títulos IV y V de este Real Decreto-ley>. Y el artículo 11 del mismo Real decreto Legislativo disponía lo siguiente: . Por .último, el artículo 18 de ese Real Decreto disponía lo siguiente: .

Estos preceptos no pueden ser interpretados en el sentido de que las sociedades estatales estén exentas siempre y en todo caso de responsabilidad, por el solo hecho de que el accidente de trabajo se produzca mientras su trabajador presta servicios para una empresa estibadora, ya que el artículo 9 de ese mismo Real Decreto Legislativo, le impone la obligación de proporcionar a sus trabajadores 'la adecuada formación profesional permanente de carácter práctico que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las tareas portuarias', lo que en muchas ocasiones bien puede ser la causa exclusiva o principalmente determinante del accidente de trabajo.

Y, en el caso enjuiciado, ha recaído sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, en la que se ha condenado a don Luis Andrés y don Pelayo , jefe de operaciones e inspector de operaciones, respectivamente, de la demandante, en la que se ha apreciado infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en concreto por la omisión en la formación impartida al trabajador fallecido de directrices tendentes a garantizar que conociera la insuficiencia de las distancias de seguridad establecidas en determinados tipos de buques, condenas en las que ambos han estado conformes.

Es evidente, pues, que concurren circunstancias suficientes para apreciar solidaridad en la imposición del recargo, tal y como ha razonado la sentencia recurrida.

No es obstáculo a esa conclusión el hecho de que la inicial sanción administrativa impuesta a la demandante, en el marco de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, fuese posteriormente dejada sin efecto por resolución de la Directora General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía -hecho probado segundo de la sentencia recurrida-, ya que es perfectamente posible la imposición del recargo de prestaciones sin que haya habido imposición de sanción administrativa por infracción de medidas de seguridad, pues el ámbito de la responsabilidad administrativa no coincide con el del recargo en prestaciones por infracción de medidas de seguridad.

Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con lo que la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La sentencia recurrida no se pronuncia acerca de la existencia de responsabilidad extracontractual de la empresa demandante en las consecuencias del accidente de trabajo sufrido por don Modesto . Por ello, debe concluirse que esa sentencia, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 1902 del Código Civil , lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Es cierto que el artículo 45.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 8 de agosto de 2000, dispone que . Pero el último párrafo del artículo 5.1 del Decreto 928/1998 establece la obligación de paralizar el procedimiento en el momento en que se tenga conocimiento de que por los mismos hechos se sigue procedimiento penal, con lo que, el expediente sancionador debió haber sido suspendido hasta en tanto recayese sentencia o resolución firme en el procedimiento penal. En cualquier caso, las posibles irregularidades que se hayan producido durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador son intranscendentes en orden a valorar la adecuación a derecho o no del recargo de prestaciones impuesto. Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, tampoco ha incurrido en infracción alguna del artículo 45.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , lo que conduce a la desestimación del tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a la empresa recurrente.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE MÁLAGA, S.A. DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga con fecha 1 de febrero de 2016 en autos 138-14 sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR INFRACCIÓN DE MEDIIDAS DE SEGURIDAD, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESOREREÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE DON Modesto , y NOATUM CONTAINER TERMINAL MÁLAGA S.A., confirmando la sentencia recurrida, y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros constituido para recurrir, y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrada de los herederos de don Modesto , que no podrán exceder de mil doscientos euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandante que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-142516abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.