Sentencia SOCIAL Nº 1893/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Rec. supl. 2017/17
Recursos de Suplicación - 002017/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1893 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 002017/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-12-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000742/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ-PROFESION HABITUAL, a instancia de d. Marcial asistido del Letrado Dª Yolanda
Bermejo Ferrer , contra MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D. Pedro Vicente Perez Cerdán,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y PROSODIE IBERICA SLU, y en los que es recurrente MUTUA UMIVALE, habiendo actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimo la demanda presentada por D. Marcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua Umivale y la mercantil Prosodie Ibérica SLU, y en consecuencia declaro que D Marcial se encuentra en una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y condeno a la UMIVALE a que abone a la parte demandante una pensión vitalicia mensual equivalente al 55 % de su base reguladora de 23.396'64 euros anuales, más las pagas extras y la revalorización y mínimos que en su caso procedan, y con efectos jurídicos desde el día 26 de abril de 2016.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: La parte demandante, D. Marcial , nacido el día NUM000 de 1978, en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la Seguridad Social, tenía como profesión habitual la de técnico de campo, dentro del grupo profesional/categoría/nivel profesional de operador (contrato de trabajo, documento 5 de la mutua demandada).-Las funciones de un técnico de campo en el Hospital de Manises, establecimiento en el que el demandante prestaba servicios, se describen en el documento 8 del ramo de prueba de la parte demandante, cuyo contenido se da aquí por reproducido.-En fecha 31 de marzo de 2016, Marcial presentó el formulario de prestación de incapacidad permanente. (documento 16 del ramo de prueba de la mutua demandada), después de que el INSS le concediera el alta médica en el proceso de incapacidad temporal en que se encontraba, y acordara iniciar un expediente para valorar las secuelas por si pudieran ser constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes.-En fecha 12 de abril de 2016, la Mutua emitió un informe médico para solicitud de valoración de secuelas, con el siguiente contenido:DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE: Accidente in itinere el día 22 de octubre de 2014.Accidente de moto con atropello por parte del vehículo contrario (rueda pasa por encima de miembro inferior derecho)Lesión de miembro superior izquierdo (muñeca) y de miembro inferior derecho (rodilla)Diagnóstico.Fractura bicondilea meseta tibial derecha, fractura diafisaria tibial, hundimiento y desplazamiento de cóndilo tibial interno, fractura arrancamiento de meseta tibial posterior, fractura de desplazada de espina tibial y subluxación de extremo distal de fémur con impactación de cóndilo femoral.Fractura conminuta, desplazada de radio izquierdo con afectación articular radio-carpiana y radio cubital con escalón en fosas de primera línea de carpo.(...)TRATAMIENTOS REALIZADOSQuirúrgicos en rodilla y muñeca.-Rehabilitador.-INFORMACIÓN FINAL ACTUALIZADA.-Exploración clínica.- Actualmente no existe dolor ni pérdida de movilidad en la muñeca, y se mantienen algias en la rodilla con limitación para ponerse de cuclillas, de rodillas y en el uso de escaleras, evidenciándose una asimetría en la capacidad de desplazar la rótula derecha con respecto a la izquierda. La marcha presenta leve claudicación. Los arcos de movilidad activa extensión -5º flexión 135º con un balance muscular de cuádriceps 4/5 e isquios 3/5.- Pruebas complementarias.-TAC: consolidación completa con pérdida de masa ósea en extremo distal de fémur y excavación en meseta tibial que compromete la congruencia articular.-Biomecánica muestra una alteración funcional principalmente en la actividad de subir y bajar escaleras (un 79-71%, considerándose alterado por debajo de 90%).-Limitaciones que presenta en relación con la actividad laboral.-Presenta en rodilla arco de movilidad de -5º en extensión y 135 flexión con alteración en las actividades que suponen subir/bajar escaleras. El paciente refiere limitación y gonalgia con uso de escaleras y en posición de cuclillas.

(documento 14 de la mutua demandada).-El día 29 de abril de 2016, el INSS dictó resolución reconociéndole una prestación de lesiones permanentes no invalidantes, a cargo de la mutua Umivale, de 1.530 euros a tanto alzado, por aplicación de los baremos 102 y 110. (hecho no controvertido).-Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de 12 de septiembre de 2016 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial. (Expediente administrativo).-Según el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de marzo de 2016 presenta como cuadro clínico residual: 'fractura de extremo superior de tibia/peroné cerrada rodilla derecha fractura intracticular del radio izquierdo'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 'miembro inferior derecho. Disminución leve de los balances articulares que no afecta a la deambulación ni bipedestación. Afectación de la posición de cuclillas. Muñeca derecha: movilidad prácticamente completa sin limtación funcio'. (Expediente administrativo).-El día 10 de mayo de 2016, la empresa Prosodie acordó que a partir de la incorporación del trabajador, sería asignado al centro de Valencia, Plaza de América 2, en el Departamento de CGR como operador. Su categoría profesional sería la de Operador Senior equivalente en las tablas de categorías de Prosodie, a la que actualmente ostentaba de Técnico de Campo senior. (documento 23 del ramo de prueba de la parte demandante) Las funciones de dicho puesto de trabajo aparecen descritas en los documentos 24 a 26 del ramo de prueba de la mutua demandada.-La base reguladora de la prestación es de 2.063'98 euros en el caso de la incapacidad parcial, y de 23.396'64 euros anuales en el caso de la incapacidad permanente total, y la fecha de efectos es el 26/04/2016 (hecho no controvertido).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA UMIVALE, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por D. Marcial , declarando al mismo afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, recurre en suplicación Mutua Umivale, impugnando dicho recurso el actor.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se formulan los motivos primero y segundo de recurso, que persiguen la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia: 1.- En el motivo primero, se solicita sea modificada la redacción del ordinal primero, que consignaba que el actor tenía como profesión habitual la de técnico de campo dentro del grupo profesional categoría/ nivel profesional de operador, sustituyendo tal mención por la de que el actor 'prestaba sus servicios como técnico de campo' dentro del grupo/categoría/nivel profesional de operador, conforme a lo dispuesto en los arts. 114 y 115 de autos.

El folio 114 se corresponde con el contrato de trabajo del demandante, en el que se consigna que el actor 'prestará servicios como técnico de campo', en el mismo sentido expuesto en el recurso, por lo que se ha de acceder a dicha petición, por derivarse así de forma literal del indicado documento.

2.- En el motivo segundo, se propone la revisión del ordinal octavo, sustituyendo la redacción de su segundo párrafo por la que sigue: 'El día 10 de mayo de 2016 la empresa Prosodie......, dejando de realizar funciones de Técnico de Campo. Sus nuevas funciones aparecen descritas en el documento número 44 del ramo de prueba de la mutua demandada'.

Ello conforme a los documentos obrantes a los folios 63, 246 y 247 de autos. Esta petición también se admite, pues las funciones del nuevo puesto de operador CGR aparecen en el documento número 44 del ramo de prueba de la Mutua, folios 246 y 247 y no los indicados por el Juzgador (documentos 24 a 26 de la prueba de la mutua).



TERCERO.- En términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción en primer término del art. 194.2 LGSS (RDLegvo 8/2015) por entender la Mutua recurrente que el Juzgador de instancia ha errado a la hora de considerar como profesión habitual del actor la de 'técnico de campo'.

Sostiene en el recurso que las razones por las que se produjo tal error son las siguientes: (i) Porque el contrato consignó que el actor prestaría servicios como 'técnico de campo' sin que se consignase ésta como profesión habitual; (ii) Que ante la reubicación del actor en la empresa al término de su baja, se le comunicó al demandante que se había decidido cambiar su 'puesto de trabajo habitual' por otro; (iii) Que el nuevo puesto de trabajo se encuadra en una categoría profesional 'equivalente' pero no coincidente con la anterior, como así sostuvo el Juzgador.

Y por ello, concluye la mutua, debe entenderse que la profesión del actor es la de operador informático, que prestaba servicios como técnico de campo, acudiendo in situ a solventar los problemas que pudieran aparecer, habiendo sido reubicado en otro puesto que no le exige requerimientos para los que se encuentra limitado, pudiendo seguir desempeñando su profesión habitual.

En segundo lugar, también se denuncia la infracción del art. 194.1.b ) y 4 LGSS , por entender que el actor no se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente que se le ha reconocido, pues puestas en relación las dolencias que padece y las limitaciones que producen con su profesión habitual, no se encuentra incapacitado para realizar las principales tareas de aquélla, afirmándose que en todo caso, pudiera reconocerse una incapacidad permanente parcial, solicitando con carácter principal que se estimase el recurso interpuesto, desestimándose la demanda en la instancia, o subsidiariamente, se reconociese la precitada IPP.

Conforme a STS de 23-02-2006, rcud. 5135/2004 , 'el apartado 3 del art. 137 nos dice que 'se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su ' profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'.

Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencias posteriores como la de 26-10-2016. Rcud. 898/2016 , que se cita expresamente por el Juzgador de instancia para fundamentar su resolución.

La controversia sobre qué ha de considerarse profesión habitual del aquí demandante cierto es que resulta cuanto menos complicada en su resolución, pues en el contrato de trabajo y en el expediente administrativo se consignan datos contradictorios que no facilitan la obtención de una respuesta automática a la cuestión que se nos plantea.

Tal y como consta en el contrato de trabajo, y así se ha hecho constar en el ordinal primero de la resolución recurrida tras la revisión de los hechos declarados probados, el actor prestaría servicios en la empresa demandada como 'técnico de campo' con la categoría profesional de 'operador' constando en el documentos 8 del ramo de prueba de la parte demandante y que se da por reproducido en la sentencia recurrida, las concretas funciones de dichos técnicos, que eminentemente prestan servicios presenciales a los usuarios de los sistemas de información del departamento de salud, debiendo desplazarse por el territorio asignado para realizar las labores que le han sido encomendadas.

Por otro lado, también consta acreditado que tras el término del periodo de IT, la empresa decidió que el actor pasase a prestar servicios en el departamento de CGR como operador, garantizando así la integridad física del trabajador, evitándole la realización de esfuerzos físicos que pudieran agravar su situación o causarle molestias físicas (folio 63 autos).

En el expediente administrativo, si bien consta en determinados documentos la profesión de 'mecánicos electricistas de aparatos electrodomésticos', lo que no coincide esencialmente con las labores que desarrolla el actor, figura en informes médicos de revisión del proceso de IT que la profesión del actor es la de 'controladores de ejecución de programas informáticos (folio 81) y es especialmente significativa la mención contenida en el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral fechado a 8-3-2016, y en el que se basa el dictamen propuesta de dos días más tarde reseñado al ordinal séptimo de la sentencia recurrida, en cuyas conclusiones se refleja lo siguiente: 'Técnico especialista en instalaciones informáticas, cableado, adecuación de la instalación, carga y descarga de elementos transportables de un ordenador....refiere trabajos de campo'.

Si ello es así, entendemos al igual que sostiene la mutua recurrente, que la profesión del actor no es la de 'técnico de campo' sino la de 'operario informático o técnico informático', pues el puesto de 'técnico de campo' no conlleva sino el desempeño de las labores propias de un profesional informático que ha de trasladarse a los lugares asignados para llevar a cabo cuantas funciones sean precisas para asistir a los usuarios de equipos o instalaciones que requieran su reparación o asistencia.

Dicho lo anterior, y determinada así su profesión habitual, no cabe sino determinar si el actor es tributario del grado de incapacidad permanente total para su profesión como así decidió el Juez a quo.

La incapacidad permanente total, inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Las STS de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , han declarado que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma'.

Por su parte, la situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos carácter previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

Ha resultado acreditado que el actor, conforme al dictamen del EVI, sufrió una fractura consecuencia de un accidente in itinere de extremo superior de tibia/peroné cerrada rodilla derecha, fractura intracticular del radio izquierdo, lesiones que le producían según dicho órgano una disminución leve de los balances articulares que no afecta a la deambulación ni a la bipedestación, resultando afectada la posición de cuclillas. La movilidad en la muñeca derecha es completa, sin limitación funcional.

Por su parte, la Mutua, en informe de 12-4-2016 resaltó que las dolencias del actor provocaban una alteración funcional, principalmente en la actividad de subir y bajar escaleras (79-71%, considerándose alterado por debajo del 90%) y un arco de movilidad en rodilla de -5º en extensión y 135º en flexión, con alteración de actividades que supongan subir y bajar escaleras, refiriendo el actor limitación y gonalgia con uso de escaleras y en posición de cuclillas.

Consecuencia de dichas dolencias, el actor ha sido trasladado a otro puesto de trabajo, ocupando desde su situación de alta el puesto de operador en el departamento de CGR, puesto que no conlleva el desempeño de actividades con posturas forzadas ni el desplazamiento a los lugares en que sea requerida la asistencia.

Si ello es así, entendemos que el actor puede seguir desempeñando su profesión habitual, si bien presenta una limitación para todas aquéllas tareas que se realizan 'in situ' en los lugares en que sea precisa su labor, por requerir un mayor esfuerzo físico y necesidad de desplazamientos, pudiendo incidir en las dolencias que afectan a su pierna. Todo ello nos hace concluir que el actor, como sostiene la mutua en su petición subsidiaria, es tributario de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y no como concluyó el Juez a quo, de una incapacidad permanente total, pues de hecho sigue ejerciendo su profesión, pero destinado en otro puesto de trabajo.

Y por ende, con estimación parcial del recurso interpuesto, se ha de reconocer a aquél una pensión equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora de 2.063,98 euros,condenando a la Mutua demandada al abono de la misma. Todo ello con devolución por parte del trabajador del baremo percibido en concepto de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 1.530 euros a la citada Mutua.



CUARTO.- 1.- Procede la devolución parcial de la consignación efectuada, por la diferencia que corresponda entre la cantidad objeto de condena a que se contrae la sentencia de instancia y la fijada en la presente resolución, con cancelación también parcial en su caso de los aseguramientos prestados, y la devolución íntegra del depósito constituido para recurrir, una vez que la presente sea firme, ex art. 203.2 y 3 LRJS .

2.- No procede la imposición de costas, al haber sido estimado parcialmente el recurso de la Mutua, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MUTUA UMIVALE, frente a la Sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia , en autos número 742/2016 seguidos a instancia de D. Marcial frente a la precitada recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROSODIE IBÉRICA S.L.U; y en consecuencia, con revocación parcial de la citada resolución, procede reconocer al demandante un grado de incapacidad permanente parcial derivado de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 2.063,98 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua demandada al abono de dicha indemnización, con devolución a esta última por parte del trabajador de la indemnización percibida por lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 1.530 euros. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2017 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.