Sentencia Social Nº 1894/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rº 1647/14 MBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. Mª ELENA DIAZ ALONSO

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1894/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EMPRESA PUBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 1156/10 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Alonso contra EMPRESA PUBLICA SANITARIA DEL BAJO GUADALQUIVIR se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 01/04/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.-D. Alonso , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de EMPRESA PÚBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, desde el día 26-5-07 con la categoría profesional de grupo I, facultativo II, ocupando puesto de médico de urgencias. Presta sus servicios en el Hospital Alto Guadalquivir.

El día 7-10-2005 se publicó en el BOJA el Convenio Colectivo del Hospital Alto Guadalquivir para los años 2005-2008. El día 15- 1-2009 se publicó en el BOJA el Convenio Colectivo del Hospital Alto Guadalquivir para los años 2009-2010.

En el periodo comprendido entre enero y junio de 2009, D. Alonso percibió sus retribuciones con arreglo a la estructura establecida en el convenio colectivo para los años 2005-2008. A partir de julio de 2009, la empresa procedió a confeccionar las nóminas y a abonar a D. Alonso con arreglo al convenio para los años 2009-2010.

Segundo.-El cambio de convenio ha supuesto que las denominadas en nómina 'horas de rebase', pasaran a retribuirse bajo el concepto de 'h. guardia presencia'. Bajo este concepto, durante el periodo enero a diciembre de 2009, D. Alonso ha realizado un total de 770 horas que le fueron retribuidas hasta junio de 2009 como 'horas de rebase' y a partir de julio de 2009 como 'H. guardias presencia'. Por tal concepto, en el periodo enero a diciembre de 2009 D. Alonso ha percibido las siguientes cantidades:

Enero 2009 (69 horas): total de 1.638,51 euros (a razón de 23,75 euros cada una).

Febrero 2009 (80 horas): total de 1.956,80 euros (a razón de 24,46 euros cada una).

Marzo 2009 (49 horas): total de 1.198,54 euros (a razón de 24,46 euros cada una).

Abril 2009 (73 horas): total de 1.785,58 euros (a razón de 24,46 euros cada una).

Mayo 2009 (45 horas): total de 1.100,70 euros (a razón de 24,46 euros cada una).

Junio 2009 (46 horas): total de 1.125,16 euros (a razón de 24,46 euros cada una).

Julio 2009 (42 horas): total de 847,14 euros (a razón de 20,17 euros cada una).

Agosto 2009 (135 horas): total de 2.722,95 euros (a razón de 20,17 euros cada una).

Septiembre 2009 (90 horas): total de 1.815,30 euros (a razón de 20,17 euros cada una).

Octubre 2009 (47 horas): total de 947,99 euros (a razón de 20,17 euros cada una).

Noviembre 2009 (73 horas): total de 1.472,41 euros (a razón de 20,17 euros cada una).

Diciembre 2009 (63 horas): total de 1.270,71 euros (a razón de 20,17 euros cada una).

En el mes de enero de 2010, D. Alonso percibió la cantidad de 1.472,41 euros por un total de 73 horas de presencia.

En el convenio colectivo para los años 2009/2010, las guardias médicas se regulan en el artículo 31.1 y se definen las guardias médicas de presencia física como la permanencia en el hospital fuera de la jornada normal de trabajo de carácter ordinario como consecuencia de la programación de las mismas que realice la dirección, para la cobertura de eventualidades urgentes de carácter asistencia, con la finalidad de garantizar la atención continuada al paciente. Se establece su carácter obligatorio para el personal facultativo salvo supuestos de periodo de gestación, edad superior a 55 años o por informe del servicio de prevención. Se prevé una retribución específica para estas guardias médicas de presencia: 1º. La retribución descrita en el anexo del convenio por guardia o módulo de guardia realizado (176,90 euros para módulo de 10 horas; 300,73 euros para módulo de 17 horas; 474,48 euros para módulo de 24 horas); 2º. Más la retribución del tiempo de descanso por libranza en los supuestos en los que el trabajador ostente este derecho; 3º. La prorrata por guardia médica del mes de vacaciones.

En el convenio colectivo 2009/2010, para el personal no facultativo se establecía como 'actividad de rebase' una retribución correspondiente al salario base más complemento funcional.

Tercero.-Con arreglo al convenio colectivo de 2005/2008 las funciones de jefatura de guardia se retribuían bajo el concepto 'módulos de jefatura de guardia', en cuantía que variaba según se realizaran módulos de guardia de 17 ó 24 horas.

En el periodo enero a junio de 2009, la empresa ha abonado a D. Alonso la jefatura de guardia a razón de 74,52 euros las guardias de 17 horas y de 105,21 euros las de 24 horas. En concreto, en dicho periodo ha realizado las siguientes jefaturas de guardia, percibiendo las siguientes cantidades:

Enero 2009: 34 horas de jefatura de guardia correspondiente a módulo de 17 horas. Percibió por ello la cantidad de 146,12 euros (a razón de 4,30 euros cada hora).

Febrero 2009: 2 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 24 horas, percibiendo la cantidad de 210,42 euros; 1 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 17 horas, percibiendo por ello la cantidad de 74,52 euros.

Marzo 2009: 2 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 17 horas, percibiendo la cantidad de 149,04 euros.

Abril 2009: 1 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 17 horas percibiendo por ello la cantidad de 74,52 euros.

Mayo 2009: 1 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 24 horas, percibiendo por ello la cantidad de 105,21 euros; 2 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 17 horas percibiendo por ello la cantidad de 149,04 euros.

Junio 2009: 1 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 24 horas, percibiendo por ello la cantidad de 105,21 euros; 1 jefatura de guardia correspondiente a módulo de 17 horas percibiendo por ello la cantidad de 74,52 euros.

En la nómina de octubre de 2009 percibió la cantidad de 331,40 euros en concepto de módulo jefatura guardia 24 horas y la cantidad de 528,10 euros en concepto de módulo jefatura guardia 17 horas.

A partir de julio de 2009, la empresa dejó de designar a D. Alonso como jefe de guardia, pasando a atribuirle en determinadas guardias funciones de responsabilidad, por las que le ha venido abonando las siguientes cantidades bajo la denominación de 'módulo asistencial':

Julio 2009: 1.927,31 euros.

Octubre 2009: 963,66 euros.

Enero 2010: 963,66 euros.

El artículo 31.4 del convenio colectivo para los años 2009/2010 establece que la jefatura de guardia supone asumir la máxima autoridad y representación del centro hospitalario en ausencia del director gerente y/o directores asistenciales o de centro. Corresponde al jefe de guardia, además de las funciones asistenciales propias de la guardia, la coordinación y toma de decisiones en relación con todas aquellas de carácter urgente que no admitan demora al poder repercutir negativamente en la calidad asistencial. La retribución es la siguiente: 375,91 euros para módulos de 17 horas; 593,10 euros para módulos de 24 horas.

El artículo 38.3.c)2, establece como incentivo variable el denominado 'módulo asistencial' definido como 'un incentivo variable vinculado a l consecución de una serie de objetivos'. Entre los objetivos se contempla en el punto 7, y para hospitales de alta resolución, que diariamente se designará un responsable de guardia que a su vez velará por la supervisión de los pacientes hospitalizados en los periodos que no se disponga de coordinador de hospital. En relación a su importe, se establece una tabla por grupos (según la especialidad y hospital), la cual obra al folio 86 y aquí se da por reproducida.

Cuarto.-El convenio colectivo para los años 2009/2010 establece dentro de la estructura retributiva un complemento funcional a percibir por el desempleo efectivo de un puesto de trabajo dentro de cada grupo profesional concebida como una diferenciación de niveles dentro de cada grupo profesional y a percibir en cada una de las doce pagas ordinarias mensuales. Para un facultativo II, su importe anual está fijado en 17.717,29 euros.

En el periodo enero a mayo de 2009 D. Alonso ha percibido por este concepto las siguientes cantidades:

Enero 2009: 1.367,95 euros.

Febrero 2009: 1.367,95 euros.

Marzo 2009: 1.367,95 euros.

Abril 2009: 1.367,95 euros.

Mayo 2009: 1.367,95 euros.

A partir de junio de 2009 pasó a percibir la cantidad mensual de 1.520,73 euros.

Quinto.-Durante el año 2009, D. Alonso ha realizado las siguientes guardias localizadas: el día 20 de enero, el 6 de marzo, el 21 de marzo, el 20 de abril, el 5 de mayo, el 4 de junio, el 19 de junio, el 13 de agosto, el 17 de agosto, el 22 de septiembre, el 4 de octubre, el 17 de octubre, el 16 de noviembre, el 16 de diciembre y el 31 de diciembre.

No consta que D. Alonso disfrutara de día de libranza compensatorio por estas guardias localizadas. Le correspondieron dos días de libranza.

Sexto.-El día 30-6-2010 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 9-7-2010 sin avenencia. El día 27-10- 2010 se presentó demanda.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el actor y condenó a la entidad demandada a que le abonase la cantidad de 2.389,53 €.

Contra dicha sentencia interpone la empresa demandada, recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso siete motivos, formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la empresa demandada recurrente, en los motivos primero, tercero y quinto, que intercala con los de censura jurídica correspondientes al examen del derecho aplicado en la sentencia, las siguientes revisiones fácticas:

1) la revisión del hecho probado segundo de la sentencia, al objeto de que: a) en el párrafo primero, donde dice que en el período de enero a diciembre de 2009 el actor realizó 770 horas, se indique que trabajó 812 horas; y b) al final del párrafo tercero del mismo donde se expresa '3º. La prorrata por guardia médica del mes de vacaciones' se añada el siguiente texto ' que en el período enero a diciembre de 2009 ascendió a la suma total de 1.604,61 €.'

2) la adición de un nuevo hecho probado segundo bis del siguiente tenor:

' La realización de guardias médicas de presencia física conlleva para los médicos de urgencias la percepción del llamado 'complemento de actividad continuada' de cinco (5) euros por cada hora que excediera de las 144 horas de trabajo efectivo en cómputo mensual.

Por tal concepto el demandante ha percibido durante el período enero-diciembre 2009, la suma total de 1.195,00 €.

El abono de dicho complemento se acordó en reuniones de la Comisión Paritaria y de Seguimiento del Convenio y Arbitraje celebradas el 24/09/2009 y 27/10/2009, a raíz de que el 22/09/2009 el Sindicato CSI-CSIF promoviera acta de conciliación en materia de conflicto colectivo ante el SERCLA respecto a la aplicación del Convenio Colectivo de 2009.

Tal acto de conciliación terminó con avenencia. Se da íntegramente por reproducida el acta que se levantó al efecto el 30/11/2009 (folios 106 a 117 de los autos).'

3)la revisión del hecho probado quinto, en el sentido de que se sustituya el párrafo segundo del mismo por el siguiente texto:

' En el hospital demandado se compensa la activación de los médicos de urgencias localizados para realizar una guardia de presencia física, no mediante un sistema de libranza (un día de descanso retribuido cada siete guardias localizadas realizadas) sino mediante la retribución de la totalidad de las horas de presencia física efectivamente trabajadas por el facultativo de que se trate durante la guardia en cuestión.'

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete los documentos o pericias obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de estos de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia.

Partiendo de la expuesta doctrina la Sala accede a la primera revisión postulada, dado que así resulta de la prueba documental en que se funda siendo además relevante para la modificación del signo del fallo de la sentencia. Y rechaza en cambio las otras dos, dado que, aunque tienen apoyo documental son irrelevantes de acuerdo con lo que después se dirá, quedando por tanto modificado el relato fáctico de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.

SEGUNDO .- La estimación de la primera de las revisiones fácticas solicitadas comporta el éxito del primer motivo de censura jurídica, en que se denuncia la infracción del artículo 31.1 párrafo séptimo del Convenio Colectivo de aplicación, en el sentido de que si bien la realización de guardias de presencia genera entre otras retribuciones la de la prorrata de guardias médicas del mes de vacaciones, por este concepto el actor percibió en el período reclamado la cantidad de 1.604,61 €, que debe deducirse de la suma de 1.952,73 € que la sentencia le reconoció como adeudada por tal concepto, quedando por tanto pendiente de abono la suma de 348,12 €.

TERCERO .- En el motivo cuarto del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción de los artículos 85.3.e ) y 91.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), alegando la recurrente que según los acuerdos conciliatorios ante el SERCLA la retribución de las guardias médicas de presencia física estaba integrada no solo por los tres conceptos a que hace referencia el artículo 31.1. párrafo séptimo del Convenio Colectivo sino también por el denominado 'complemento de actividad continuada'. Pero de las actas a que alude la recurrente --en las que se basaba la segunda revisión fáctica propuesta, a la que no se ha dado lugar--, no se infiere la afirmación que sostiene la recurrente por lo que el motivo no puede prosperar imponiéndose su rechazo.

CUARTO .- La misma suerte adversa ha de seguir el motivo sexto, en que se denuncia también la infracción del artículo 31.1 del Convenio, dado que el éxito del mismo lo condiciona la recurrente a la aceptación de la última revisión solicitada (en el motivo quinto) que se ha rechazado, por irrelevante, puesto que, el mero hecho de que el hospital demandado tenga un especial modo de retribuir las llamadas guardias médicas localizadas no significa que ese sistema sea el legalmente correcto.

El hospital demandado, en lugar de retribuir las guardias médicas localizadas en la forma que dispone el párrafo octavo del artículo 31.1 del Convenio, en que se establece que 'al facultativo que realizara siete guardias localizadas se le compensará con un día de descanso (libranza) retribuido' lo hace 'mediante la retribución de la totalidad de las horas de presencia física efectivamente trabajadas por el facultativo de que se trate durante la guardia en cuestión', pero dejar sin efecto lo dispuesto en el Convenio para aplicar esta práctica no es correcto, al no existir al respecto el acuerdo entre empresa y trabajadores al que alude el párrafo noveno de ese artículo 31.1; además esa facultad la limita la empresa a los supuestos de activación de los médicos de urgencia localizados, es decir a aquellos en que pasan de estar simplemente localizados a prestar servicios efectivos, siendo esa situación distinta de aquella en la que el facultativo localizado no es llamado, caso en el que genera una retribución específica y diferenciada, en concreto, según dispone el párrafo octavo del artículo 31.1 citado, 'la descrita (1º) en el Anexo correspondiente del convenio colectivo y (2º) la prorrata por guardia médica del mes de vacaciones ( art. 38.g) del Convenio Colectivo ). De igual forma (3º) atendiendo a la especial complejidad que supone el realizar un cómputo exacto del trabajo efectivo durante la realización de las guardias localizadas y en estimación al tiempo medio aproximado de las mismas, se arbitra por las partes un sistema por el cual, al/a la facultativo/a que realizara siete guardias médicas se le compensará con un día de descanso (libranza) retribuido. Este descanso podrá ser disfrutado por el/la trabajador/a dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de la última guardia.'

QUINTO .- Por último, en el motivo séptimo denuncia la recurrente la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículos 85.1 de la LRJS y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que, como recoge la sentencia de instancia, el actor en la demanda inicial reclamaba por el concepto de Jefatura de Guardia, solo por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, habiendo modificado sustancialmente la demanda al aportar en el acto de la vista una nota en que reclama por los meses de junio a diciembre de 2009, por lo que, refiriéndose la cantidad objeto de condena de 146,12 € al mes de junio de 2009, que no se reclamó en la demanda ni tampoco en el acto del juicio, sino de hecho a través de la nota indicada, debe dejarse la misma sin efecto, por incongruencia extra o ultra petita. Y como quiera que, en efecto, en la demanda (folio 5) se reclamaban únicamente, por el concepto de Jefaturas de Guardias, las realizadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, habiéndosele reconocido en sentencia (fundamento de derecho tercero) la cantidad de 142,12 € por las de junio de 2009, incluidas en la nota aportada por el actor en el acto del juicio (folio 29 de los autos) debe estimarse el motivo, reduciendo el importe de la condena en esa cantidad, cuyo abono no procede.

Debemos pues estimar parciamente el recurso de suplicación, revocando de igual modo parcial la sentencia de instancia en el sentido de deducir de la suma de 2.389,53 € a cuyo abono condenó la misma, la cantidad de 1.604,61 €, ya percibida por el concepto de prorrata de guardias médicas del mes de vacaciones, y la cantidad de 142,12 €, cuyo abono no procede de acuerdo con lo anteriormente indicado, reduciendo por tanto el importe de la condena a la cantidad de 642,90 €.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA PÚBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla en fecha 1 de abril de 2014 , en virtud de demanda en su contra presentada por Alonso sobre Reclamación de cantidad; y revocamos, de igual modo parcial, la sentencia recurrida, en lo que se refiere al importe de la cantidad a abonar por la empresa demandada al actor que se fija en la suma de 642,90 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1647-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla

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