Sentencia Social Nº 1898/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3787/2005 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3787/05

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, TREINTA DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003787 /2005 interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

y Dª Gabriela , contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gabriela en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, EMPRESA JOSE PARDAL BRAGAÑA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000376 /2004 sentencia con fecha trece de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Dª Gabriela, DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa "José Pardal Bragaza" desde el 2-1-2004 hasta el 3-11-04, fecha ésta en la que se declaró judicialmente la extinción de la relación laboral./ Segundo.- La categoría profesional de la demandante es la de cocinera y el salario mensual ascendía a 934,68 Euros incluido el prorrateo de pagas extras./ Tercero.- En fecha 7-2-04 la demandante causó bala laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta el 13-12-04 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual./ Cuarto.- La empresa demandada tiene asegurado el riesgo de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y enfermedad común en la Mutua Fremap./ Quinto.- La empresa "José Pardal Bragaza" se halla al descubierto en las cotizaciones de la Seguridad Social, ascendiendo la deuda correspondiente al período de mayo de 2003 a febrero de 2004 a 5.875,69 Euros./ Sexto.- Desde la fecha en al que la demandante causó baja por incapacidad temporal no se le ha abonado cantidad alguna en concepto de prestación de I.T./ Séptimo.- Las sumas adeudadas en el período de febrero, marzo y abril de 2004 ascienden a 2.481,74 Euros desglosadas de la siguiente manera: Febrero 2004: 612,38 Euros . Marzo 2004: 934,68 Euros. Abril 2004: 934,68 E./ Octavo.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Gabriela contra Empresa D. JOSE PARDAL BRAGAÑA, MUTUA FREMAP e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo condenar y condeno a la empresa "José Pardal Bragaña" a abonar a la actora la suma de 2481,74 Euros en concepto de prestación de incapacidad temporal así como la que le corresponde hasta la fecha del alta (13-12-2004), con la obligación de anticipo de dichas sumas por parte de la MUTUA FREMAP, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia y auto aclaratorio de la misma estimaron la demanda interpuesta por la demandante contra el INSS, Mutua Fremap y la empresa José Pardal Bragaña condenando a la empresa antes citada a abonar a la actora la cantidad de 1.790,12 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal así como la que le corresponda hasta la fecha del alta ( 13-12-2004) con la obligación de anticipo de dichas sumas por parte de la Mutua Fremap sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Dicho pronunciamiento ha sido recurrido por el INSS y por la trabajadora. Comenzaremos por el recurso de la Entidad Gestora quién recurre la sentencia y auto aclaratorio en base a un único motivo de suplicación con amparo en el art. 191 c) de la LPL alegando la aplicación indebida del art. 70 2º del R.D. 1993/1995 de 7 de diciembre , Reglamento de colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, alegando que no existe la responsabilidad subsidiaria que ha declarado la juez de instancia respecto a la prestación o subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes teniendo en cuenta que el INSS desaparece de la relación aseguratoria ocupando su lugar la Mutua aseguradora.

SEGUNDO.- Que en el concreto caso enjuiciado en la instancia, si bien no se dice expresamente en fundamentos de derecho ni en el fallo de la misma, cabe entender que la responsabilidad subsidiaria del INSS que se ha establecido lo es tanto para el caso de insolvencia de la empresa como de la Mutua, teniendo en cuenta que en dicha resolución se citan dos sentencias del T.S., concretamente las de 14-6-2000 ( recurso 2358/99) y la de 24-2-2003 ( recurso 1392/2002 ) en donde se declaro que efectivamente el INSS respondía de forma subsidiaria en ambos casos.

Sin embargo, en la actualidad, la doctrina unificada por la Sala Cuarta del T.S., así en las sentencias de 26 de enero de 2004 (Rec. 4535/02 ), 1 de junio de 2004 ( recurso 4465/2003), 16 de febrero de 2005 (Rec. 136/04), 27 de abril de 2005 (Rec.2130/04), 12 de mayo de 2005 (Rec. 2434/04) y 8 de junio de 2006 (Rec. 871/05), 22 de enero de 2007 (Rec. 4450/05), 22 de febrero de 2007 (Rec. 1618/05 ) y 2 de julio de 2007 ( Rec. 686/2006 ), entre otras, se ha establecido una doctrina que puede resumirse de la siguiente manera:

1.-Cuando se trata de contingencias profesionales la responsabilidad en el pago del subsidio por incapacidad temporal, cuando existan incumplimientos empresariales que generen la responsabilidad empresarial, es de la empresa y la Mutua debe anticipar el pago de la prestación y luego repetir contra el empresario responsable o, caso de insolvencia del mismo, contra el INSS. que responde subsidiariamente, como sucesor del desaparecido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo (Disposición Final Primera del Real Decreto Ley 36/78, de 16 de noviembre ), responsabilidad subsidiaria que, también, se da en los casos de responsabilidad empresarial por falta de alta o afiliación, pues, como en nuestro derecho las contingencias profesionales siempre están protegidas, incluso cuando falta el alta del trabajador en el sistema y no se ha cotizado (artículos 124-4 y 125-3 de la L.G.S.S . ) el INSS responde, igualmente, en esos casos con idéntico fundamento, esto es como sucesor de un Fondo creado para solidarizar el riesgo y garantizar con las aportaciones al mismo, el cobro de las prestaciones por el trabajador, siempre que la empresa responsable resulte insolvente.

2.- Cuando se trata de contingencias comunes, si el trabajador no está de alta, al no ser aplicable el citado artículo 125-3 de la L.G.S.S ., la responsabilidad en el pago del subsidio que nos ocupa es exclusivamente de la empresa, sin que el INSS, ni la Mutua aseguradora en su caso, deban anticipar la prestación, ni responder subsidiariamente a su pago. Pero, si el trabajador esta de alta y la responsabilidad empresarial deriva de una falta de cotización, la entidad que aseguraba las contingencias comunes (INSS o Mutua Aseguradora) viene obligada a anticipar el pago de la prestación, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa lo pagado. Sin embargo, en estos casos el INSS, aunque responde subsidiariamente en caso de insolvencia de la Mutua aseguradora, no responde subsidiariamente, ante la Mutua, en caso de insolvencia de la empresa. El motivo es que la Mutua asume la gestión de la prestación de incapacidad temporal en las mismas condiciones que el INSS y con sujeción a las normas reguladoras de esa prestación, conforme al artículo 71-1 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre . Y, como no está previsto ningún mecanismo de reaseguro, ni ningún fondo de garantía que garantice el pago de la prestación, como ocurre con las contingencias profesionales, no existe la responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la empresa que aseguró las contingencias que nos ocupan con una Mutua, pues ninguna norma la establece.

Que por lo tanto procede admitir el recurso del INSS en el sentido de limitar su responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la Mutua codemandada.

TERCERO.- Que por lo que hace al recurso de la parte actora, éste se formaliza de forma irregular teniendo en cuenta que por un lado acepta los hechos de la sentencia pero al mismo tiempo discrepa de uno de los hechos declarados probados pero no utiliza el recurso para, con amparo en el art. 191 b) de la LPL solicitar su revisión y/o modificación. En cuanto al derecho, sin concretar ni alegar infracción alguna de norma jurídica concreta se pretende la revocación en parte de la sentencia recurrida de modo que se acojan las pretensiones de la demanda en el sentido de que las cantidades a abonar por la empresa son las que le corresponden por aplicación del Convenio Colectivo aplicables, y como en el mismo se establece una mejora de la prestación de I .T. hasta el 100% del importe del salario, las cantidades objeto de condena son las que inicialmente fijó la sentencia recurrida y que luego fueron rectificadas por auto posterior. En definitiva se dice que la demanda rectora de autos tiene una doble vertiente: por un lado reclamar las cantidades de las que debe responder de forma directa la Mutua y por otro las cantidades que pueden ser reclamar con cargo exclusivo al empresario por aplicación del convenio colectivo.

Que en todo caso, el recurso no debe prosperar. Que el convenio colectivo establece la mejora en cuestión en el caso de que la trabajadora tuviese una antigüedad en la empresa de seis meses, circunstancia que no concurría en la trabajadora recurrente en el momento de causar baja por enfermedad común, sin que el hecho de que su contratación tuviese prevista una duración superior a ese tiempo pueda ser tenido en cuenta pues los requisitos exigidos en la norma convencional deben concurrir en el momento del hecho causante de la prestación que mejoran.

De este modo lo ha entendido la juez de instancia y se confirma cuando, al solicitarse la aclaración de la sentencia, calcula las cantidades adeudadas en función de la base reguladora de la prestación y al porcentaje aplicable a la misma por razón del período concreto devengado. Por ello procede la desestimación de su recurso..

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la demandante doña Gabriela y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha trece de marzo del año dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Pontevedra en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social que establece la sentencia recurrida lo es exclusivamente para el caso de insolvencia de la Mutua Fremap y debemos confirmar y confirmamos íntegramente los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.