Sentencia SOCIAL Nº 1898/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1450/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01898/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005590
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001450 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000929 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Urbano
ABOGADO/A: RUBEN COTO TRESGUERRES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1898/18
En OVIEDO, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001450/2018, formalizado por el Letrado D. RUBEN COTO
TRESGUERRES, en nombre y representación de Urbano , contra la sentencia número 213/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000929/2017, seguidos
a instancia de Urbano frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Urbano presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2018, de fecha veinte de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Urbano , nacido el NUM000 -1965, con NAFSS NUM001 , fue declarado por sentencia de 28-2-1996 afectado de IP total con cargo al REA C. Ajena para su profesión habitual de labrador, derivada de enfermedad común por padecer: 'coxitis fímica izquierda intervenida a los 10 años de edad, con anquilosis, dismetría y valgo de rodilla. En 1992 se realizó osteotomía proximal de tibia y distal de peroné y se colocó un alargador para distracción, existe una anquilosis de cadera, una báscula pélvica, por acortamiento y una incurvación a nivel de 1/3 proximal de tibia en valgo, rodilla osteopática'.

Posteriormente se incorporó al desarrollo de profesión de expendedor de gasolinera encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social en CEE como minusválido.

Acreditaa 7.218 días cotizados realmente, 1.430 al REA C. Ajena, el resto al R. General.

Inició IT por enfermedad común el 28-9-15, agotando 545 días en dicha situación, incoándose de oficio por el INSS el expediente de calificación, en el que se acordó 1º demorarla.

Reúne carencia genérica y específica en el R. General.

Tiene AP de estenosis de canal región lumbar congénita, artrodesis de cadera izda. en infancia (varias IIQQ) con sustitución protésica última en 2012.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 15-9-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de IPT para su actual profesión, no alcanzando sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral ad hoc, no existiendo tampoco modificación en la calificación de la IP existente con anterioridad (no agravación). La reclamación previa fue desestimada el día 8-11-2017.

3º) El demandante presenta: Las lesiones antes indicadas determinantes de le IPT - labrador con cargo al RE Agrario cuenta ajena, siendo en su día montador invernaderos.

Marcada degeneración dorsolumbar con canal estrecho lumbar en niveles L3-L4 y L4-L5.

Lumbociatalgia izquierda pendiente de infiltraciones caudales (LEQ), desestimándose por el momento IQ.

A la exploración: Aspecto correcto. Ansiedad moderada. Funciones superiores conservadas. No ansiedad ni signos depresivos francos. Sin alteraciones en la esfera sensoperceptiva. IMC 28,5. Acude con un bastón inglés.

Marcha autónoma posible con claudicación MII. Porta calza zapato izquierdo. Amiotrofia importante cuádriceps izquierdo con fuerza 4/5. Dismetría de 2-3 cm. pierna izda. ROTs presentes. Lassegue derecho negativo e izquierdo positivo a 60º. Genu valgo izquierdo. BAA no valorable, dolor referido, espontáneamente alcanza 90 grados de flexión de cadera y rodilla izquierdas y extensión completa.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 13-9-17.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.149,99 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 13-9-2017.

6º) El 19-10-17 ha iniciado IT por taquicardia, extendiéndose parte de confirmación nº 4 el 7-12-17, por contingencia de enfermedad común.

7º) Reincorporado al trabajo tras ser denegada la IPT interesada, fue reconocido por IT de larga duración por la Sociedad Quirón Prevención, constatándose que presentaba (19-10-17): - En columna vertebral: sin manifestaciones de efectos limitativos en la actualidad.

- En extremidades inferiores: dolor a los movimientos y palpación en cadera, rodilla, izdas.

- En exploración neurológica: fuerza muscular disminuida en MIIizdo., Lassegue y Bragard (-), ROT rotuliano izdo. anulado.

- Marcha claudicante, dismetría de MM. Inferiores, pérdida de fuerza en MIIizdo, severo genu valgo de la extremidad con limitación de la flexión de la rodilla izda., importante déficit a la flexión y rotaciones de cadera izda., asimetría columna lumbar, limitación a la flexo-extensión y de las inclinaciones en columna lumbar con molestias en esas manniobras.

- Hallazgos electrocardiográficos sin repercusión clínica en el momento actual, siendo derivado a Urgencias de su Centro de Salud por taquicardia sinusal a 110-115 l/m y TA 180/70.

8º) Son notorias las funciones generales de la PH de expendedor de gasolina con independencia de concretos PP.TT o de estaciones de servicio particulares.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Urbano contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Urbano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedor en gasolinera derivada de enfermedad común.

Frente a ella se alza en Suplicación la representación letrada del trabajador que intenta variar el signo del fallo mediante recurso instrumentado en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y la aplicación normativa realizada en la instancia, respectivamente.

Por la vía que autoriza el Art. 193 b) de la LJS, el primer motivo de recurso solicita la revisión de los ordinales tercero, cuarto y séptimo del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Propone completar el tercero con el siguiente párrafo: 'Gran escoliosis lumbar de convexidad derecha con centro a nivel de disco intervertebral L2-L3. Gran alteración de la estática. Signos degenerativos lumbares con compromiso de raíz L3 izqda. Severos signos degenerativos a nivel de columna dorsolumbar. Cambios en la estática de la columna dorsolumbar. Dolor lumbar con irradiación a pierna izquierda, claudicación de la marcha a los 15-20 min. Clínica neuropática asociada. Pérdida de unidades motoras en cuádriceps y leve-moderadas en tibial anterior de la EII. Marcada polifasia en miotomas L3-4-5 de la EII con pums de patrón neurógeno crónico. Latencia distal motora muy incrementada. Marcada alteración de la marcha y alteración de la dinámica lumbar compensadora. Afectación crónica en el n femoral, en consonancia con la marcada amiotrofia de cuádriceps y un emg en patrón neurógeno crónico amplio L3-L4-L5 izquierdo sin signos de desaferentación. Marcada afectación motora.

Pérdida de unidades motoras en mayor medida L3-4 izq. Dolor neuropático lumbar 2ª a severa artrosis de raquis dorso-lumbar. Rigidez de cadera que determina una marcada alteración de la estática con marcha claudicante. Dolor neuropático cronificado. Evolución: cronicidad'.

Apoya la variación en informes médicos obrantes a los folios 49, 50, 51, 53, 54 a 61, 62 a 71 y 125 del procedimiento.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de aquel cuando, con documentos idóneos o con pericias practicadas, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) de la Ley precitada), y este revista trascendencia para variar el signo del fallo recurrido, presupuestos que no se cumplen en el caso que nos ocupa.

El recurrente alude a la práctica totalidad de la documental por él aportada, olvidando que no es posible admitir la revisión con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada.

Se trata, por lo demás, de meras copias de informes médicos, documentos que con carácter general no reúnen los requisitos indispensables para variar el relato de hechos probados pues consignan el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. Y los que aquí se citan no constituyen una excepción, ni demuestran error de la juzgadora de instancia, que los ha valorado en relación con los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso (Art. 97.2 de la LJS), para declarar probado el cuadro clínico.



SEGUNDO.- El siguiente intento revisor afecta al hecho probado cuarto de la resolución que propone completar con el juicio diagnóstico y valoración del informe propuesta para que incluya: 'Lumbociática izquierda. RM CL: Severos signos degenerativos dorso-lumbares, canal estrecho en L3- L4 y en agujero de conjunción, también L4-L5.LE para infiltraciones caudales'.

Sustenta la variación en el dictamen propuesta unido al folio 24 del procedimiento.

Accederemos a dicha revisión fáctica expresiva de datos que resultan de manera fehaciente del documento del expediente administrativo que la parte invoca, radicando la conveniencia de su incorporación al relato judicial en que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, se refieren a extremos directamente vinculados con la impugnación jurídica que se formula.



TERCERO.- La última propuesta modificativa se refiere al ordinal séptimo del relato fáctico, y se apoya en el reconocimiento médico del trabajador llevado a cabo por la sociedad Quirón Prevención una vez reincorporado de la incapacidad temporal de larga duración, tras serle denegada la incapacidad permanente (folios 27 a 37 de las actuaciones).

Solicita completar el párrafo quinto con lo siguientes extremos: 'muy probable gonartrosis derecha; sedestación anómala por limitación flexión de cadera y dolor lumbar. Limitación flexoextensión (e inclinaciones) col. lumbar'.

Y pide también incorporar la opinión del facultativo que suscribe el informe.

Las entidades demandadas no impugnaron el recurso ni, por tanto, cuestionaron o matizaron el documento que no se opone a los datos fácticos de la sentencia, sino que amplía su contenido.

Es preciso, por tanto, tener en cuenta el informe completo sin excluir aspectos del examen efectuado, aunque no se acepte el tenor propuesto en el motivo.



CUARTO.- Fijado definitivamente el relato fáctico de la resolución, procede ahora examinar el reproche jurídico amparado en el artículo 193 c) de la LRJS , que denuncia infracción de los Arts. 193 , 194 y 196 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la doctrina de suplicación de la que el motivo menciona varios ejemplos.

La incapacidad permanente no contributiva se define en la Ley General de la Seguridad Social en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (Art. 193.1).

Y establece su párrafo segundo 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

El Art. 194.1 b) y 4, según la Disposición Transitoria vigésimo sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, de manera que solo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica. Se trata de una incapacidad eminentemente profesional en la que, según esa normativa, lo que realmente se valora es la incidencia de las dolencias objetivamente determinadas y previsiblemente definitivas en las tareas propias del oficio o profesión, con la consiguiente reducción de la capacidad de ganancia.

Para decidir si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto que nos ocupa, debemos tomar en consideración la versión histórica de la resolución impugnada.

De ella resulta que el demandante, nacido en abril de 1965, fue declarado afectado de incapacidad permanente total para su profesión de labrador por cuenta ajena mediante sentencia de 28 de febrero de 1996 por padecer: 'coxitis fímica izquierda intervenida a los 10 años de edad, con anquilosis, dismetría y valgo de rodilla. En 1992 se realizó osteotomía proximal de tibia y distal de peroné y se colocó un alargador para distracción; existe una anquilosis de cadera, báscula pélvica por acortamiento e incurvación a nivel de 1/3 proximal de tibia en valgo, rodilla osteopática'.

Posteriormente comenzó a prestar servicios como expendedor de gasolinera encuadrado en el régimen general de la seguridad social en CEE como minusválido, acreditando 7.218 días de cotización reales, de los que 1.430 corresponden al régimen agrario por cuenta ajena y el resto al general.

Inició incapacidad temporal por enfermedad común el 28 de setiembre de 2015 agotando 545 días en dicha situación. Se acordó demorar la calificación otros 185 días, tras lo cual se iniciaron actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente que fue desestimada, reconociendo un cuadro clínico de: Lumbociática izquierda. RM CL: severos cambios degenerativos dorso-lumbares, canal estrecho L3-L4 y en agujero de conjunción, también L4-L5. LE para infiltraciones caudales'.

El relato fáctico de la sentencia de instancia consigna esos diagnósticos, la exploración realizada por el médico evaluador y recoge en el ordinal séptimo el contenido del informe emitido en Quirón Prevención a la reincorporación del actor, tras la incapacidad temporal de larga duración. Completa dichos extremos con los que, con indudable valor de hecho probado, obran en el fundamento de derecho segundo de la resolución y rechaza la pretensión ejercitada con dos argumentos fundamentales: la preexistencia de las limitaciones a su incorporación al régimen general de la seguridad social y la indicación de infiltraciones caudales que no consta se hayan realizado.

La Sala no comparte su conclusión.

Ninguna duda plantea la relación o vinculación de las limitaciones actuales del trabajador con la estenosis de lumbar congénita y con la patología de cadera izquierda (artrodesis en la infancia) reintervenida en varias ocasiones, patologías valoradas en la sentencia dictada en 1996, por la que se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual de montador de invernaderos que en aquel momento ejercía afiliado al régimen especial agrario por cuenta ajena.

También resulta incontrovertido que la repercusión funcional de esas dolencias fue compatible con la profesión habitual de expendedor de gasolinera en CEE que comenzó a desarrollar en 2003, afiliado al régimen general de la seguridad social.

Pero esas circunstancias no han de determinar el rechazo de la incapacidad para el último trabajo si, como sucede en el caso que nos ocupa, se acredita una evolución desfavorable que ocasiona déficits superiores a los que existían en el momento de iniciarse la nueva actividad profesional.

El trabajador inició una incapacidad temporal por lumbociática izquierda el 28 de setiembre de 2015, agotó 545 días y se acordó demorar la calificación otros 185. El informe médico de síntesis califica de severos los signos degenerativos dorso-lumbares y la exploración realizada muestra Lassegue izquierdo positivo a 60º.

Esos datos son plenamente coherentes con los del reconocimiento médico efectuado en Quirón Prevención en octubre de 2017 a la reincorporación del actor a su puesto de trabajo que, quien suscribe el informe, considera no está en condiciones de desarrollar.

La permanencia en lista de espera para infiltraciones caudales en la unidad del dolor puede indicar, con carácter general, que las posibilidades terapéuticas no están agotadas. Pero las concretas circunstancias del demandante (antecedentes, evolución, edad, duración de la incapacidad temporal) llevan al Tribunal a la convicción de que la situación del trabajador es previsiblemente definitiva e incompatible con el desarrollo de su actividad profesional actual.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por Urbano contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 en los autos 929/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de Incapacidad Permanente, revocamos la resolución de instancia y declaramos al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedor de gasolinera derivada de enfermedad común. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 1.149,99 € al mes y efectos desde el 13 de setiembre de 2017.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.