Sentencia SOCIAL Nº 1898/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1706/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1706/2019

NIG PV 48.04.4-18/003941

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0003941

SENTENCIA N.º: 1898/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benita, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 13 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Benita, nacida el NUM000-1957, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de enfermera.

SEGUNDO.-En Resolución del INSS de fecha 7-2-2018 se reconoció a la actora una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con una base reguladora mensual de 3.001,11 euros, un porcentaje de la pensión del 55%, y fecha de efectos de 6-2-2018, fijándose como fecha de revisión a partir de 15-1-2020.

Se interpuso reclamación administrativa previa, que fue estimada en parte por resolución de fecha 26-3-2018 en el sentido de reconocerle el incremento del 20 % sobre la base reguladora, manteniendo el grado de incapacidad permanente total declarado.

TERCERO.-La situación patológica de la trabajadora es la siguiente, según el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el EVI con fecha 11-1-2018, que consta en el ramo de prueba de la demandada:

INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL

N° de Expediente: NUM001-10/01/2017

Médico: Coro N° Colegiado: NUM003

1. DATOS DEL TRABAJADOR

Apellidos y Nombre

Benita

DNI/NIE

NUM002 ,Fecha Nacimiento

NUM000/1957Régimen

REGIMEN GENERALProcedencia

PAGO DELEGADOProfesión

2122.05-Enfermeros (enfermería familiar y comunitaria)Fecha Baja

10/01/2017Contingencia

ENFERMEDAD COMUN.

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 722.10-DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR SIN MIELOPATIÍA

2. DIAGNÓSTICO

Escoliosis dorsal y artrosis degenerativa dorsal. Artrodesis lumbar 1..3 a S1 y discartrosis L2-L3.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer de 59 años.Enfermera en H.de Día de H de Zamudio

A.P:

-Artrodesis lumbar L3-S. hace 35 años

-Hernias cervicales ( IQ hace 7 años.)

-Depresión

En control y tramatarnlento con la Unidad de dolor

En tto en UTD de H. de Cruces: Lyrica 75, 0. 75, Deprelio 0.0.1. Matrifen parches/48-72 h. y pazitan 2.2.2 y TENS a demanda.

Targin Tramado(

Pendiente de que le llamen para RMN y para realiza tratamiento en H.de Górliz.

RMN C.Lumbar (09/04/2017):

Artrosis degenerativa.Alteración de a señal en posible relación con edema secundario microfractura trabecular sín

hundimiento L2,Fisura anular 15-S1

-Rx y RMN:artrodesis cervical C5-C6

Escoliosis dorsal y artrosis degenerativa dorsal.Artrodesis lumbar L3 a S1 y discartrosis L2-L3.

Agotadas posibilidades terapeuticas.Solo cabe faja y RHB para su columna y controles en Unidad de Dolor Cita con Unidad de Dolor el 05/09/2017,

48,17,00004641;102 NUM002,03,011 62004

REFERENCIAS ELECTRÓNICAS

Id. CEA:Fecha:Código CEA:Página:F15S0Q6BD3PG11/01/20187ZC2J-CDICR-01BNW-UGIEG-30VVBJ-MXCXX1

Este documento no será válido sin la referencia electrónica. La autenticidad de este documento puede ser comprobada hasta la fecha 10/02/2018 mediante el Código Electrónico de Autenticidad en la Sede Electrónica de la Seguridad Social, a través del Servicio de Verificación de Integridad de Documentos.

Refiere estar con mucho dolor lumbar,que precisa la faja lumbar y no estar capacitada para realizar su actividad laboral

EXPLORACION (11/01/2018):

Marcha lenta antiálgida con flexión de troco hacia delante.Realiza puntas,talones.

C.Dorsolumbar:Rigidez con distancia dedos-suelo;40 cm Schóber:1 cm.Amplia cicatriz de artrodesis lumbar de 20 cm.Dolor

a la palpación de región lumbar y musculatura paralumbar.

Dolor gluteo irradiado a hueco poplíteo a la extensión de ambas EETI.ROT presente sy simétricos .BM a 5/5

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-1)Targín 20 (oxicodona/naloxona)Paracetamol Efferalgan Pregabalina Lorazepam Brintellix.Tramadol

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

Marcha lenta antiálgida con flexión de troco hacia delante. Realiza puntas,talones.

C.Dorsolumbar:Rigidez con distancia dedos-suelo;40 cm Schóber:1 cm.Amplia cicatriz de artrodesis lumbar de 20 cm.Dolor a la palpación de región lumbar y musculatura paralumbar.

Dolor gluteo irradiado a hueco poplíteo a la extensión de ambas EEII.ROT presente sy simétricos .BM a 5/5

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL GF-2

EL MÉDICO INSPECTOR

Coro, COLEGIADO: NUM003 En BIZKAIA, a 11 de Enero de 2018

Se da por íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 15-1-2018 y el resto del expediente administrativo.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la suma de 3.001,11 euros mensuales y la fecha de efectos económicos es el 6-2-2018. El complemento de gran invalidez sería de 1.464,52 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con ratificación de la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 30 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 29 de octubre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Benita solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 23 de abril 2018, que se le declarase afecta a una Gran invalidez (GI), subsidiariamente a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 8 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo añadir un nuevo hecho probado y que numera como tercero bis. Cita a tal fin la pericial médica en la persona del Sr. Felipe y en el informe a tal fin emitido e incorporado a los folios 85 a 107. El texto que promueve es el que desglosamos a continuación:

'Que se constata la existencia de INFORME PERICIAL MÉDICO emitido por el perito Felipe, de fecha 20 de abril de 2019, el cual es doctor en medicina y cirugía, especialista en traumatología y cirugía ortopédica, valorador del daño corporal y colegiado en Bizkaia con el nº . 1 2118, y en el informe se cumple con lo exigido en el art. 335.2 LEC , se adjunta informes médicos diversos y el perito compareció al juicio, se ratificó en su informe y contestó a las preguntas que se le hicieron.

Que se da por íntegramente reproducido tanto el informe pericial médico como la documentación que se adjunta.'.

No es admisible y por varias causas. Aprovecharemos también este fundamento de derecho para analizar toda una serie de consideraciones que sigue realizando en el siguiente fundamento de derecho, sobre el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral. A saber:

-Si discrepaba ya sea parcial o totalmente de las dolencias y limitaciones funcionales asumidas por el Juzgador en la resolución de instancia, lo procesalmente adecuado habría sido dirigirse directamente contra el tercer ordinal del relato fáctico y no acudir a añadidos al mismo, pues a la postre es un intento de sortear las exigencias que establece el art. 196.3, de la LRJS. A tal efecto, recordemos, que aunque el Magistrado se sirva probatoriamente del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, incluso lo trascriba, esa es la conclusión que obtiene vía art. 97.2, de ese mismo Texto. Destaquemos en ese sentido que el redactado original empieza con la frase: 'La situación patológica de la trabajadora es la siguiente¿'.

-Enlazando con lo anterior, es cierto que no existe amparo normativo alguno para defender que Informes como los que ahora acabamos de reseñar, generan, por ejemplo, una presunción iuris tantum a favor de su contenido, vista su naturaleza. Reflejan, por el contrario, lo que es una mera opinión técnica, por cualificada que sea, de quien con lo firma; aseveración que ampliamos al Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS. Enlazando con esta última referencia, no olvidemos que ambos informes se incardinan en la propia estructura y actividad de la Entidad Gestora, basta para ello observar los membretes de la parte superior, y que, a su vez, es el INSS el principal demandado en este procedimiento.

Pero que esto sea así y, por tanto, sea discutible la afirmación judicial que presentan un 'mayor grado de objetividad e imparcialidad'¿primer fundamento de derecho de instancia-; no es óbice para que el Magistrado pueda llegar a compartir su contenido tras un análisis conjunto de la prueba practicada. Como aquí finalmente ha acontecido si nos remitimos al que el tercer fundamento de derecho, nuevamente de instancia. En ese mismo orden de cosas y, de nuevo, invocaremos el art. 97.2.

-El texto propugnado también es formalmente inadecuado. Así, incluye una serie de afirmaciones que consideramos ajenas al relato fáctico, cual sería lo relacionado en el primer párrafo. Nos quedaríamos exclusivamente con el segundo y este tampoco sería acertado formalmente.

Y al respecto diremos que el hecho afectado, es decir el que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse, tiene que determinarse con claridad y precisión; por tanto, ha de ofrecerse el texto concreto, conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, intentando enmendar, a su vez, la que se tilda de equivocada. Requisitos que no se satisfacen en este supuesto.

Asimismo, la expresión utilizada por la parte actora, es decir ' se da por íntegramente reproducido', no es correcta, ya que nos deja en tinieblas sobre cual es el exacto contenido del hecho que pretende que resulte probado. Ocurre lo mismo con la invocación a los concretos informes que incorporados a la'documentación'hemos de analizar, especialmente de Osakidetza, y en aquellos extremos que en su caso nos sirvan para evaluar las diferencias y a la par si son significativas, respecto al relato fáctico en origen.

- De acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013, se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal efecto, el Juez de instancia ha de analizar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada ¿ TS, sentencia de 26-1-2010, rec. 45/2009-.

Tal análisis global aquí se ha producido. A tal efecto, nos remitimos a lo relacionado en el tercer fundamento de derecho de la resolución de instancia. En tal sentido y en lo que específicamente respecta a la pericial médica practicada a instancias de la Sra. Coro y por emplear el léxico propugnado por la citada, se menciona hasta en dos ocasiones, además para ratificar directa o indirectamente lo reconocido por ese facultativo en los extremos de referencia. Cuestión distinta es que el Juzgador no confluya con otras afirmaciones y sin que, paralelamente, se ponga de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia, una vez más, al art. 97.2, de la LRJS.

TERCERO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera los nums. 1 y 2, del art. 193, el art. 194.1.c), el art. 195.1 y art. 196.3, todos ellos del vigente TRGSS; puestos en relación con el art. 97.2, de la LRJS.

Defiende que atendiendo a sus lesiones y limitaciones funcionales, está incapacitada para ejecutar cualquier profesión u oficio; con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a una trabajadora, y fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Alega con esa finalidad que no puede permanecer mucho rato en la misma postura, en sedestación o bipedestación; que no puede caminar más de 100 metros y es menos de esa distancia si tiene que hacerlo por terrenos irregulares, cuestas o escaleras debido a la estenosis lumbar que le produce claudicación neurógena precoz, obligándole a parar y descansar cada poco rato; que no puede realizar ningún tipo de esfuerzo, adoptar posturas de flexión del tronco ni permanecer inclinada hacia delante ni realizar movimientos repetitivos de flexión, extensión y giros del tronco por los dolores y las limitaciones de movilidad; que no le es factible conducir vehículos ni manejar maquinaria ni herramienta; que no puede realizar las actividades propias del mantenimiento del hogar como limpieza, compra, cocinar y tiene dificultades para actividades básicas de la vida diaria, como es vestirse, desvestirse, acostarse, levantarse, desplazarse, por lo que precisa ayuda de tercera persona; finalmente, que no puede realizar la mayor parte de las actividades del desarrollo personal, ocio desempeño de actividades profesionales.

Para centrar el debate vemos conveniente efectuar una serie de consideraciones previas:

-Visto lo expuesto en el fundamento de derecho que precede, partiremos, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986-. Estos últimos cobran especial relevancia en este caso

-Frente a lo solicitado originalmente en demanda, ahora únicamente mantiene la declaración de la IPA. Por contradictorio que parezca con los argumentos que desglosábamos en un apartado anterior.

-La Sra. Benita está seriamente afectada en lo que se refiere a sus padecimientos y limitaciones funcionales. De ahí que se le haya reconocido en situación de incapacidad permanente total.

CUARTO.-Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base al siguiente argumentario:

La parte actora dedica parte sus alegaciones a poner en solfa los calificativos otorgados por el Magistrado a la profesión de enfermera, concretamente que 'tiene cierto contenido físico'. Sin embargo, ese debate es ajeno a este litigio, teniendo en cuenta que lo reivindicado es una IPA. Visto lo cual, no es necesario profundizar en el significado de la palabra 'cierto'.

Tras esa precisión, no se acepta como probado que presente claudicación a los 100 metros, incluso menos si se trata de terrenos irregulares; aspectos que efectivamente tendrían incidencia en el grado de invalidez propugnado. Por el contrario, lo que judicialmente se dice y no es desde luego lo mismo, es que presenta 'marcha lenta antiálgida con flexión del tronco hacia delante'; al igual que puede realizar'puntas talones'.Por tanto y es una primera e importante conclusión, no tendría dificultades para desplazarse a un hipotético centro de trabajo y utilizando los medios de trasporte público para ello.

Figura en la fundamentación jurídica, aunque con valor fáctico, que no presenta un proceso artrósico agudo desde hace varios años.

Es cierto que está sometida a tratamiento con opiáceos mayores y ocasionalmente con TENS, por dolores que tiene en columna y raquis lumbar. Pero que este agresivo tratamiento sea un factor a considerar desde un punto de vista incapacitante, no es decisivo, si no se presenta con otros que sean significativos y confluyentes. Lo cual no es el caso por lo que hasta ahora estamos viendo.

El Informe de Evaluación no se hace eco de problemas de naturaleza psicológica, tal como destaca la recurrente. Sin embargo, la resolución de instancia los analiza y evalúa, tanto desde un punto de vista que calificamos de temporal, como cualitativo. Así refiere que no existe un informe posterior a febrero de 2018 y pese a que la vista oral tuvo lugar en junio de 2019, precisamos nosotros, lo cual es significativo de que su estado no ha evolucionado negativamente. Y enlazando con ello, hay que presuponer que tal como afirma el Juzgador, su situación está 'muy alejada de una afectación de facultades cognitivas o volitivas'; aspecto que tendría trascendencia, de acaecer, desde la perspectiva que ahora nos ocupa.

Una última precisión. Consecuencia de lo hasta ahora consignado es que cuando el Magistrado señala la posibilidad de efectuar trabajos de tipo liviano o sedentario para denegarle la IPA, entendemos que quiere referirse más que a una determinada postura a adoptar y con carácter permanente, a aquellos que por su liviandad no requieran de especiales esfuerzos físicos y/o psíquicos. Y esas labores pueda ejecutarlas, cuando menos al momento de celebrar el acto del juicio oral.

QUINTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Benita, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 8 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 403/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1706-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1706-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.