Sentencia SOCIAL Nº 1899/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1899/2016

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ocho de septiembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1300/2016, interpuesto por Esther contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE ALMERIA, en fecha 8/09/15 , en Autos núm. 204/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Esther en reclamación sobre DESPIDO, contra SISTEMAS DE CALOR, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8/09/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1.- Debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa SISTEMAS DE CALOR S.L. declarando la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto la actora.

2.- Debo condenar y condeno a SISTEMAS DE CALOR S.L. a pagar a la actora1.911,93 eurosen concepto de pago de la nómina de noviembre de 2014, días trabajados y no cobrados en diciembre de 2014, partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas.'

Segundo.-En fecha 01/10/15 se dictó Auto en cuya parte dispositiva se aclaró dicha sentencia declarando en su Fallo que la cantidad a recibir por la actora es, efectivamente la de 1.738,12 euros y en su Hecho Probado Primero que el salario de la actora a fecha de despido era de 1.070,13 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en el Fallo de la misma.

Tercero .-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.-La parte actora, D.ª Esther , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Sistemas de Calor SL, en el centro de trabajo sito en Calle Marmolistas nº13, de Roquetas de Mar (Almería), desde el 9/4/07, con la categoría profesional de Telefonista y percibiendo un salario mensual de 1.439,29 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, rigiéndose por el Convenio Colectivo del sector.

2.- El 19 de diciembre de 2014 la compañía demandada remitió a la actora carta de despido por causas disciplinarias con fecha de efectos del mismo día.

En dicha comunicación se alega por la empresa, fundamentalmente, haber adquirido material innecesario sin autorización y a precios desorbitados, contabilizar sus facturas y haber emitido pagarés falsificando la firma del gerente.

Como resultado de tales afirmaciones fácticas se imputó a la actora la comisión de fraude, deslealtad, quebranto de la buena fe contractual y abuso de confianza, faltas muy graves contenidas en el art. 57.c) del Convenio y en el art. 54.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se procedió al despido con fecha de efectos del mismo día de la carta.

3.- A principios de diciembre, Florentino , contable de la empresa, recibió varias llamadas dirigidas a la actora de proveedores de los que no tenía conocimiento (Última Consulting SL, Avances Informáticos Europeos SL, Bionet Técnicas Especiales de Mantenimiento SL y Artproducts SL). Sus llamadas tenía siempre como persona de contacto a Esther . Estas comunicaciones telefónicas tenían siempre como intención reclamar pagarés a la actora respecto a material cuya factura se había girado a nombre de la empresa hoy demandada y en la que la persona de contacto reclamaba la emisión del correspondiente pagaré.

La forma de actuar de la empresa requería siempre la firma del contable en la factura y del gerente en el pagaré.

Sin embargo, las facturas referidas determinadas partidas estaban contabilizadas pero no aparecían físicamente.

En reuniones mantenidas con la actora por representantes de la empresa demandada en diciembre, la trabajadora admitió que se habían producido problemas con los pedidos y que había emitido talones falsificando firmas, pero que no quería causar daño a sus compañeros y que en ningún caso se había lucrado.

-Los hechos contenidos en el presente punto fueron ratificados en el Plenario de los testigos D. Nicolas , encargado de almacén, D. Carlos Manuel , jefe de administración y D. Florentino , contable-.

4.- En el presente procedimiento no se ha demostrado lucro por parte de la actora.

5.- La empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de 1.911,93 euros derivada del impago de la nómina de noviembre de 2014, días trabajados y no cobrados en diciembre de 2014, partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas -cantidad admitida en el Plenario por la demandada-.

6.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

7.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 26/1/15, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.'

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Esther , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario SISTEMAS DE CALOR, S.L.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, mediante comunicación escrita de fecha y efectos de 19-12-2014, fue cesada por despido disciplinario en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa demandada Sistemas de Calor SL, al serle imputada la comisión de faltas muy graves de fraude, deslealtad, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza contenidas en el artículo 74.3 del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica (BOP Almería de 7- 01-2014).

2. Se formulo demanda para que el cese fuese declarado despido improcedente, y acumuladamente la reclamación de cantidad por importe de 1.911,93€, junto con los demás pronunciamientos legales que procedieran.

3. La sentencia dictada en la instancia, estimando acreditada la conducta imputada declara el despido procedente, al tiempo que estima la cantidad adeudada por importe bruto de 1.738'12€, y fija el salario a efectos del despido en 1.070'13€ al mes, según Auto de aclaración de fecha 1-10-2015.

4. Por la demandante se formula recurso de suplicación, sobre la base de dos motivos. El primero, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS. Y el segundo sustentado sobre la base del apartado c) del mismo precepto viene referido a la censura jurídica, el que a su vez se subdivide en seis motivos, concluyendo con la suplica de que'anulando la sentencia impugnada, se dicte otra en la que se estime la demanda de la trabajadora, determinando la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes al mismo, y se condene a la empresa a abonar a Doña Esther , la cantidad bruta de 1.911,93.-€uros brutos en concepto de pago de noviembre de 2014, días trabajados y no cobrados en diciembre de 2014, parte proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas, cantidades que deben ser incrementadas en el 10% de mora.'

4. Dicho recurso fue expresamente impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la supresión íntegra del hecho probado tercero, por considerar que no existe base probatoria que sustente aquel hecho probado.

Se alega para tal fin, que los hechos contenidos en dicho punto, según la sentencia de instancia fueron ratificados en el Plenario por los testigos, y sin embargo los testigos, no ratificaron nada al no practicarse prueba alguna que ratificasen los testigos.

2. La revisión interesada no puede ser estimada, por cuanto, la apreciación conjunta de la prueba tanto, documental, como pericial, interrogatorio de parte y testifical practicada en el acto del juicio oral, sustenta la valoración de los elementos de convicción, (concepto más amplio que el de medios de prueba) que el núm. 2 del art. 97 de la misma LJS, en relación con el art. 299 de la L.E.C ., le otorgan al Magistado de instancia, sin que pueda verse contradicha ni desvirtuada por las valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2 de la L.O.P.J. como el 117.3 de la Constitución , atribuye en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En definitiva, no basta la mera discrepancia subjetiva e interesada de la parte, negando que aquel hecho tercero haya quedado probado, con los medios de prueba practicados.

3. En todo caso, no es suficiente alegar la inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, para sustentar la supresión del propio hecho probado. Es decir, la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador «a quo» para la apreciación de los elementos de convicción (entre otras, STSJ Castilla La Mancha de 28-09-2004 . Rec 878/2004 y 26-06-2007. Rec 1225/05 y STJ Madrid 13-05-2009. Rec 1472/09).

4. No cabe la invocación de prueba negativa, o, lo que es lo mismo, no puede fundamentarse la revisión de los hechos probados, bajo la alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de los hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria ( STS 27/3/1990 . RJ 1990, 2359). La alegación de que no existen pruebas en autos que sirvan de soporte a las afirmaciones expresadas por la Juzgadora «a quo» no puede tener efectividad alguna en un recurso de suplicación, pues dicha Juzgadora forma su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Laboral, y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales o periciales obrantes en autos conforme al artículo 193 apartado b) LJS, y no por legítimas pero subjetivas valoraciones de parte, sobre una inexistencia de prueba que sustente aquel hecho probado (STSJ C. Valenciana núm. 2537/2010 de 17 septiembre).

TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, en el primero se invoca la infracción del artículo 55 apartado 1 ; artículo 108.1 LJS y artículo 24 CE , alegándose en síntesis que la carta de despido le produce indefensión, al no poder saber que hechos son exactamente los imputados.

2. Como expresa la sentencia de instancia, la conducta imputada es la adquisición de material innecesario, sin autorización, falsificando firmas en pagares. En concreto se expresa en dicha sentencia, entre otras consideraciones: 'La rotación en determinadas tareas y la confianza entre compañeros pudieron coadyuvar a la realización por la trabajadora de operaciones innecesarias y no expresamente autorizadas por la gerencia. Prueba de ello es que Esther contabilizaba algunas facturas y el visto bueno del jefe de administración se convirtió en un trámite más que en un medio de control de operaciones, como estaba ideado en principio.

Ello favoreció que la actora tratara directamente con proveedores, adquiriera material con sobreprecios, contabilizara las operaciones y falsificara la firma depagarés. Por tanto, se produjo una conducta de desobediencia directa de órdenes de la empresa.'

Teniéndose en cuenta, que según se expone, el soporte físico contable de aquellas operaciones, es decir, el documento consistente en las facturas, a salvo de las copias remitidas por los proveedores, no han sido localizadas por la empresa demandada, lo que impide fijar exactas fechas de dichas facturas, sin perjuicio de que informáticamente fueran contabilizadas.

Se relaciona además en dicha comunicación de despido, el número de pagares y el importe de cada uno y la suma total, como consecuencia de los pedidos efectuados por la demandante.

De lo que se desprende que no existe la indefensión que se aduce.

CUARTO.- 1. En el segundo submotivo de censura jurídica se alega la infracción por no aplicación del artículo 60 punto 2 del ET , esgrimiendo la prescripción por el trascurso de más de sesenta días de las faltas imputadas desde que supuestamente se cometieron. No tratándose de conducta oculta o clandestina. Y que todas las operaciones imputadas estaban reflejadas en el sistema informático. Y en cuanto al palet, estaba en el almacén desde hacia un año, como así fue reconocido por el testigo Sr. Nicolas , responsable del almacén.

2. Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11-03-2014 (Rec nº 1203/2013 ), en relación a las faltas ocultas, el conocimiento por el empresario a que se refiere el artículo 60.2 ET , ha de ser un conocimiento cabal y suficiente para actuar con eficacia la facultad sancionadora.

Conocimiento cabal, pleno y exacto que ya venía fijado en las STS de 9-2-2009 , recogiendo la doctrina que venia compendiada en la STS de 11-10- 2005 (R. 3512/2004 ). Es por ello, que en los supuestos de faltas ocultas, donde la posición o categoría de la trabajadora, impide descubrirlas, es a partir de aquel conocimiento cuando se inicia el computo del plazo.

3. Inicio del cómputo del plazo que en los supuestos de faltas continuadas, se produce a partir de la comisión de la última de las imputadas.

4. A tal efecto, es conocida la doctrina sobre la prescripción de las faltas continuadas y las faltas ocultas. En dicho sentido:«Es doctrina jurisprudencial del TS en sus sentencias de 22/5/96 ( RJ 1996, 4607), 18/12/00 ( RJ 2001, 821), 31/01/01 (RJ 2001, 2136 ) y 27/11/01 , entre otras muchas en materia de prescripción de faltas la de que, dada la naturaleza y significación de determinadas infracciones, no puede hacerse en ocasiones una imputación inmediata y simultánea a un primer conocimiento superficial y genérico, sino que es de todo punto precisa una investigación o inspección para obtener una cumplida demostración, un discernimiento exacto, pleno y cabal por la empresa de las actividades supuestamente anómalas o irregulares que configuran la conducta del trabajador sancionado, a cuyo fin debe procurarse por aquélla la adquisición de cuantos datos concurran a lograr una información lo más completa posible de lo acaecido, eludiendo actuaciones precipitadas con base en simples sospechas que no tengan la oportuna justificación, siempre, claro está, que dicha investigación se efectúe de forma racional y sin indebidasdemoras que sobrepasen excesivamente el plazo prescriptorio ( sentencias de 10 de diciembre de 1982 [ RJ 1982, 7796], 26 de octubre de 1983 [RJ 1983, 5154 ] y 25 de marzo [RJ 1985, 1384 ] y 24 de junio de 1985 [RJ 1985, 3449]), lo que está poniendo de relieve una mediata y diligente actuación empresarial tendente aaclarar lo que inicialmente sólo eran meros indicios y a depurar posibles responsabilidades, y aleja toda idea de abandono o renuncia por pasividad o desinterés en el ejercicio de sus derechos fundamento del instituto de la prescripción, por todo lo cual hay que entender que el conocimiento pleno de los hechos imputados no se obtuvo sino a través de las averiguaciones llevadas a cabo con posterioridad, que aportaron los elementos suficientes a los efectos sancionatorios correspondientes, y en su virtud debe tomarse como dies a quo para el cómputo del plazo de sesenta días a partir del conocimiento que para la prescripción de las faltas muy graves establece el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), bien aquel en que se comunicó a la empresa la terminación de la aludida investigación, bien aquel en que se complementó el informe».

En el mismo sentido la STS de 15/7/03 (RJ 2004, 5410) indica que:«La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió lafaltay no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de lasfaltas continuadas,conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados deunidad de propósitoque corresponden al mismo tipo de infracción', dada launidad de propósitoque las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cadafaltasino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905), 3-10-1988 ( RJ 1988, 7498), 15-9-1988 ( RJ 1988, 6899), 21-11-1989 , 25-6-1990 ( RJ 1990, 5513), 7-11-1990 ( RJ 1990, 8558), 19-12-1990 (RJ 1990, 9812) -. En el caso de lasfaltas ocultadaspor el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye unafaltade deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 (RJ 1990, 5513)-, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 23-1-1990 (RJ 1990, 199), Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 [RJ 1997, 5702])-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de lafaltacometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec. 500/90 [RJ 1991 , 5230]), 3-11-1993 (Rec. 2276/91 [ RJ 1993, 8536]), 29-9-1995 (Rec. 808/95 [ RJ 1995, 6925]), Auto TS 12-6-2002 (Rec. 2274/01 [RJ 2002, 7803])-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario».

5. La comunicación de despido lleva fecha de 19-12-2014, en la página cinco de dicha comunicación, se especifica la fecha inicial en que se tiene conocimiento de los hechos imputados, al decir, que dicho empleador, empezó a tener conocimiento de los hechos a finales del pasado mes de noviembre, lo que puesto en relación con la página primera de dicha comunicación, coincide con el dato de las llamadas telefónicas que se recibieron de una empresa proveedora, preguntando por la demandante, y por estar ausente, aquellas llamadas fueron atendidas por el compañero de aquella D. Florentino , momento en que se empieza a investigar sobre dichos proveedores, al ser desconocidos para el Sr. Florentino , es por tanto, el momento indicado cuando se puede considerar tanto en relación al palet, como a las facturas y pagares, el inicio del computo de la prescripción invocada, la que no concurre en los presentes hechos, lo que conlleva la desestimación del presente motivo.

QUINTO.- 1. En el tercer submotivo se alega la aplicación incorrecta de los artículos 54.1 y 2. d); artículo 57. c), ambos del Convenio de aplicación, y el artículo 108.1 LJS y jurisprudencia de aplicación, alegando en síntesis que los hechos imputados nunca serían graves para imponer la sanción de despido. Y que los escasos hechos acreditados en sentencia (hecho probado segundo) no tienen entidad suficiente para sancionar con el despido.

2. El Convenio Colectivo provincial de trabajo para el sector industria Siderometalúrgica para los años 2011-2014 (BOP Almeria 7-01-2014 nº 3), establece en el artículo 54.1 que: 'Las empresas podrán sancionar, como falta laboral, las acciones u omisiones que supongan infracciones o incumplimientos laborales de los trabajadores, de acuerdo con la graduación de las faltas que se establece en los artículos siguientes.'

El artículo 54.2.d) del convenio, no existe.

El artículo 57.c) de dicho convenio, califica como falta muy grave: 'c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar.'

Y por último, el artículo 108.1 LJS se destina a la calificación del despido.

3. En el presente apartado, la recurrente parte de que el hecho probado tercero ha sido suprimido, y por ello considera que el contenido del hecho probado segundo, resulta insuficiente para establecer la sanción máxima de despido. Si bien, no habiendo prosperado la revisión fáctica propuesta en el primer motivo del presente recurso, los hechos imputados y así declarados como probados en el hecho tercero, reviste gravedad suficiente para la calificación de despido procedente, desestimándose por ello el presente motivo.

SEXTO.- 1. En el cuarto submotivo se invoca la incorrecta aplicación de los artículos 87 y concordantes de la LJS , y artículos 289. 1 y 2 y siguientes de la LEC y jurisprudencia de aplicación.

Y en síntesis se alega, que la regla general es que la prueba se practica en el acto del juicio oral (art. 87.1 LJS) y la excepción es para los supuestos de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba y diligencias finales.

Y a continuación expone, que se propuso como prueba por la empresa demandada, la grabación de una reunión mantenida (sin fecha determinada) entre el representante legal de la empresa y la trabajadora. Dicha prueba fue admitida pero no se visiono en la Sala por decisión del Magistrado.

Y a continuación se dice, que no es óbice no haber formulado protesta, ya que dicha parte desconocía el contenido de la grabación.

Y que por ello se produce indefensión al valorar, y mucho, la sentencia dictada, el contenido de la grabación, sin haber procedido conforme a lo dispuesto en el artículo 382 y ss LEC .

2. El presente motivo no puede ser estimado por diversas razones. Desde el plano formal, por cuanto, la parte de esgrimir'una falta esencial del procedimiento',debiera haber interesado la nulidad del acto del juicio oral, por la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, en conexión con el artículo 191.3.d) LJS, siempre que dicha parte hubiese 'formulado la protesta en tiempo y forma'y le 'haya producido indefensión'.

3. La parte recurrente, pese a conocer de la existencia de la grabación, con motivo del traslado que con anterioridad al acto del juicio oral, tuvo de la querella formulada contra la demandante, según alego dicha parte en el acto del juicio oral, nada opuso cuando el Magistrado de instancia, adujo que aquella grabación la consideraba prueba documental y sería visualizada cuando quedasen los autos vistos para sentencia (art. 87.2 LJS). En conclusión, dicha parte, se aquieto y no formulo protesta alguna contra dicha decisión.

4. A mayor abundamiento, la parte recurrente, tampoco acredita que al tiempo de la admisión de aquella prueba, ni con posterioridad, en fase de conclusiones formulase protesta alguna, ni alegase violación de derecho fundamental alguno con motivo de la admisión de aquella grabación, ni nada opuso (artículo 90.2 LJS) a la admisión de la prueba pericial del técnico informático sobre la inexistencia de manipulaciones de aquella grabación.

Por el contrario, dicha parte en el acto del juicio oral, negó que dicha grabación tuviese eficacia alguna conforme a diversas sentencias del Tribunal Supremo, dado que la parte actora no tenía un pleno conocimiento de los hechos imputados. Es decir, de lo expuesto se desprende al tiempo de la celebración del acto del juicio oral, dicha parte conocía de la previa existencia de aquella grabación.

5. Los preceptos invocados a efectos del presente apartado destinado a la censura jurídica, no constituyen normas sustantivas, contrariamente a lo que dispone el apartado c) del artículo 193 LJS.

SÉPTIMO.- 1. En el quinto submotivo se invoca la incorrecta aplicación del artículo 90.2 LJS ; artículo 287 LEC , artículo 1265 CC y jurisprudencia aplicable, y artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 mayo de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y a la propia imagen, en relación con el artículo 2 de dicha Ley y artículos 18 y concordantes de la CE .

Se alega que la prueba de reproducción de la imagen y el sonido no debió de admitirse por haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales, no habiendo sido posible su alegación en el acto de la vista por no haber sido reproducida en dicho acto.

2. El presente motivo debe ser desestimado por los propios razonamientos que anteceden.

OCTAVO.- 1. En el sexto y último submotivo, se invoca la incorrecta aplicación del artículo 29 del ET , por no aplicación de la mora.

2. Se debe aclarar que según el escrito de demanda, en la cantidad total reclamada por importe de 1.911'93€ ya va incluida la cantidad de 173'81€ en aplicación del 10% de interés por mora, aúnque incurre en el error la demandante, en el hecho sexto de su demanda, al volver a reclamar el 10% de interés por mora al indicado importe de 1.911'93€.

En definitiva el importe total reclamado era de 1.738'12€, más el 10% de interés por mora (173'81€), lo que daba como resultado la cantidad de 1.911'93€.

3. Esta Sala de Granada, ya expuso en sentencia de fecha 20-05-2015 (Rec 420/2015 ), en relación a los solicitados intereses por mora:

'5. Por último y dado que se reclaman los intereses previstos en el artículo 29.3 en relación con los artículos 26 y 42 del mismo cuerpo legal, se hace necesario aún cuando lo sea sintéticamente hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2012 , en la que se establece:'Se alega por la recurrente la infracción del artículo 29-3 del Estatuto de los Trabajadores por entender que estaba justificada la oposición a las pretensiones de la demandante, cual muestra, incluso, el hecho de que la sentencia de instancia desestimara la pretensión principal de la demanda. La doctrina contenida en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2006 (Rec. 1990/05), citada de contraste , y en nuestras sentencias de 15 de junio de 1999 (Rec. 1938/98 ), 7 de febrero de 2005 (Rec. 789/2005 ) y 27 de enero de 2005 (Rec. 5686/2003 ) sobre el pago de intereses por mora ha sido superada y variada por nuestras sentencias de 30 de enero de 2008 (Rec. 414/2007 ), 8 de junio de 2009 (Rec. 2873/08 ) y 14 y 23 de julio de 2009 ( Rec. 3576/08 y 4501/2007 ), entre otrasen las que se ha considerado más adecuado entender que los intereses por mora tienen, principalmente, un carácter indemnizatorio, más que sancionador, lo que conlleva la condena a su pago en todo caso, para resarcir al acreedor por los daños y perjuicios que le ha causado la demora. Cierto que esas sentencias no se han dictado en supuestos de reclamación de diferencias salariales, pero el principio que sientan es el mismo que debe aplicarse en los supuestos de reclamación de cantidades salariales, pues siempre se trata de resarcir al acreedor por el lucro cesante que el incumplimiento de la obligación de pago por el deudor le ha causado. Por tanto, conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses.

Con ello esta Sala sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora' y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido, cual muestran sus sentencias de 19 de junio de 1995 (Rec. 713/92 ), 1 de diciembre de 1997 , 18 de febrero de 1998 (Rec. 3231/93 ), 9 de marzo de 1999 (Rec. 2615/94 ) y 19 de febrero de 2004 (Rec. 941/98 ) entre otras. En la primera de las citadas se dice: 'condena que en la misma se opera al abono de intereses de la cantidad que el demandado debe pagar al actor como indemnización de daños que acompaña a la resolución contractual por incumplimiento, intereses que deben abonarse desde la interposición de la demanda porque, sin perjuicio de la doctrina que cita el recurrente, la Sala ha acuñado otra más reciente sostenida, entre otras, en SS. 5 abril 1992 , 18 de febrero y 26 marzo de 1.994 , en la que se dice que si se pretende conceder una protección más completa de los derechos del acreedor no basta con entregar aquello que, en su día se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino, también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos (léase frutos civiles o intereses), no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor'... y 'debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregada a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada'.

En este sentido se ha pronunciado, también, nuestro Tribunal Constitucional en sus sentencias 114/1992, de 14 de septiembre , y 206/1993, de 22 de junio , en las que, como se dice en la citada en último lugar, ha señalado: 'No se trata, por ello, de conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial, sino de indemnizar al acreedor impagado del lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda', sentencia en la que, al hablar de los intereses de demora, también, se afirma que 'el Código Civil les dota de una función indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional'.Dicho planteamiento ha sido ratificado por STS 17-06-2014, (Rec. 1315/2013 ), indicando que la aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales será automática y objetiva; siendo compensados los créditos estrictamente salariales con el interés referido en el artículo 29.3 ET -el 10% de lo adeudado-, se presente o no comprensible la oposición de la empresa a la deuda. Mientras que para el supuesto concreto de que no ostenten naturaleza salarial, han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (LA LEY 1/1889) -el interés legal del dinero-.'

4. En aplicación de la doctrina expuesta, procede estimar que a la cantidad bruta de 1.738'12€ (nómina de noviembre de 2014 y días trabajadores y no cobrados de diciembre 2014, junto con la parte proporcional de pagas extras y vacaciones no disfrutadas, conforme al Auto de aclaración de sentencia de fecha 1-10-2015 ), se le aplique el importe del 10% de interés por mora.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación formulado por Dª Esther , frente a la a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, número 474/2015, cuya fecha se omite, en virtud de demanda interpuesta por Esther contra la empresa SISTEMAS DE CALOR SL, en reclamación de despido y cantidad, debemos revocar y revocamos, el pronunciamiento de instancia, estimando parcialmente el recurso formulado y condenamos a la empresa demandada, a que además, de la cantidad ya reconocida en la Sentencia de instancia según el auto de aclaración de la misma, se abone a la demandante, el diez por ciento de interés por mora, confirmando el resto de pronunciamientos y condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.13002016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.13002016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.