Sentencia SOCIAL Nº 1899/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1899/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 896/22, interpuesto por GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 30 de diciembre de 2021, en Autos núm. 424/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Benedicto en reclamación sobre DESPIDO, contra GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Benedicto CONTRA LA EMPRESA GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA Y EN CONSECUENCIA:

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DEL QUE HA SIDO OBJETO EL ACTOR Y DEBO CONDENAR A LA EMPRESA DEMANDADA A QUE A SU OPCIÓN, EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA, READMITA AL TRABAJADOR EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE REGÍAN ANTES DE PRODUCIRSE EL DESPIDO, O A QUE SE LE ABONE UNA INDEMNIZACIÓN DE 2.713,67 EUROS.

EN EL CASO DE QUE OPTE POR LA READMISIÓN DEBERÁ ASIMISMO ABONAR AL ACTOR LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN A RAZÓN DE 26,67 EUROS BRUTOS/DÍA DESDE LA FECHA DEL DÍA SIGUIENTE AL DESPIDO, HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, O HASTA QUE HAYA ENCONTRADO OTRO EMPLEO, SI TAL COLOCACIÓN ES ANTERIOR A ESTA SENTENCIA Y SE PRUEBA POR EL EMPRESARIO LO PERCIBIDO PARA SU DESCUENTO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN.

LA OPCIÓN DEBERÁ SER FORMULada mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y, de no efectuarse en tiempo y forma, se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.

En el caso de que opte por indemnización, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo (7/05/2021).

Con absolución del FOGASA en esta instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Sin condena en costas'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Benedicto, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA. en virtud de un contrato de duración indefinida a tiempo parcial prestando servicios como conductor de motocicletas y ciclomotores con la categoría profesional de repartidor con una antigüedad en la empresa del 3/05/2018 (Contrato de trabajo aportado como documento nº 1 de la demanda).

El trabajador ha estado percibiendo un salario medio de 26,67 euros brutos/día (salario no impugnado y nóminas aportadas como documento nº 2 de la demanda).

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio publicado en el BOE el 20/12/2016.(Cláusula séptima del contrato de trabajo).

TERCERO.- El 15/04/2021 el demandante es dado de baja médica por ser contacto y (sospecha de) exposición a otras enfermedades víricas transmisibles, siendo dado de alta el 3/05/2021 (documental nº 3 aportado con la demanda).

Consta aportado un pantallazo de recepción de mensajería en teléfono móvil en el que no figura numero de teléfono receptor en el que hace constar la recepción el día 18/04/2021, el siguiente mensaje: 'el SAS le informa que la prueba realizada el 17/04/2021 a la persona con NUHSA AN****7505 presenta resultado negativo' (Documento nº 5 de la demanda).

CUARTO.- Con fecha 7/05/2021 la empresa comunica al actor por carta su despido con efectos desde ese mismo día, haciendo constar en dicha comunicación lo siguiente:

'Por medio del presente escrito, le comunicamos que la Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de unos hechos ocurridos en el centra Domino's Pizza Almería, sito en Carretera de Ronda, 13 de Almería y que a continuación pasamos a detallarle:

Usted el pasado sábado 17 de abril de 2021, estando de baja médica desde el pasado 15/04/2021 por contagio Covid, y aun cuando usted presta servicios en la provincia de Jaén, usted realizo un pedido a domicilio a las 23:17 horas en el centra Domino's Pizza Almería. Se adjunta comanda.

A la hora de realizar el pedido usted intentó que le aplicaran dos descuentos sobre el mismo, descuento de universitario y descuento del 30% como empleado de la Compañía. y al indicarle sus compañeros de Almería que no era posible aplicarle un doble descuento en el pedido, usted con tono de burla, riéndose en todo momento y haciéndose pasar por responsable del centro de trabajo de Domino's Pizza Jaén, y en tono amenazante le indicó a su compañera Doña Julia que le indicara quien era su Gerente de Zona, indicándole que usted era responsable y que ese tipo de descuentos dobles se podían hacer perfectamente.

Cuando su compañero Don Federico, repartidor, llega al domicilio del reparto, usted sale a recibir el pedido, y sin mascarilla aun cuando usted se encontraba confinado por positivo Covid, con sus propias manos le baja la mascarilla al repartidor, para según usted verle la cara y reconocerle y poder decirle al Gerente del mismo quien le había entregado el pedido, por tanto nuevamente amenazando a un compañero, y en tono de burla en todo momento y haciéndose pasar nuevamente por responsable del centro de Jaén, vuelve a intentar que le apliquen los dos descuentos y por ende le cobren menos en e! pedido, hasta tal punto que hace que el repartidor tenga que llamar al centro de trabajo para que le vuelvan a explicar sus superiores a usted el precio del pedido.

Vuelve a hablar con su compañera Doña Julia y siguiendo usted en tono burlesco y de superioridad, y nuevamente haciéndose pasar por responsable de la unidad de trabajo de Jaén vuelve a amenazar a su compañera Doña Julia de que no estaban haciendo bien su trabajo, para conseguir el doble descuento que quería en su pedido.

No contento con todo lo anterior, usted además intenta engañar al repartidor con el pago, indicándole, cuando le va a cobrar una vez aclarado el importe total del pedido, que ya le había entregado usted 20€ al mismo cuando era mentira, y todo esto siempre con risas y burlándose de su compañero repartidor.

Finalmente, y en vistas de que usted no consigue su objetivo que era que le aplicara los dos descuentos en su pedido y pagar menos o incluso no pagar, usted le indica a su compañero repartidor que se había hecho pasar por responsable para ver si conseguía más descuento, y todo esto continuando con sus risas y burlas continuas.

Por todo su vacile ademas no le firmó usted la comanda a su compañero Repartidor, cuando usted sabe, como repartidor que es ya que es su categoría profesional, que debe de hacerse en todas aquellas comandas con descuentos de empleados. Sin dejar pasar por alto que debido a su comportamiento hizo perder un tiempo considerable a su compañero y por ende a los tiempos de servicio de dicho turno de este y por ende del centro de trabajo en dicho día, cuando usted sabe que los tiempos de servicios son fundamentales en un puesto de atención al cliente como este y mas cuando usted tiene la categoría de repartidor y sabe la fundamental de los tiempos para el servicio al diente.

Su comportamiento constituye una clara transgresi6n de la buena fe contractual y abuso de confianza como trabajador de la Compañía, sin obviar las faltas de respeto ejercidas sobre sus propios compañeros Doña Julia y Don Federico, así como el riesgo de contagio Covid al que expuso a su compañero repartidor Don Federico, cuando usted aun estando confinado por contagio Covid, le recibió en su domicilio sin mascarilla y ademas con sus propias manos le bajo la mascarilla que portaba el mismo, sin por supuesto su consentimiento y por tanto acortando las distancias obligatorias debido a la situación social en la que nos encontramos por la pandemia. Y sin olvidar el perjuicio a los tiempos de servicios a su compañero y por ende al tumo de trabajo del mismo en dicho día.

La gravedad de los hechos aquí recogidos con los perjuicios expuestos representa en usted una falta de interés por su trabajo, denotando su comportamiento en una transgresión de la buena fe contractual.

La Dirección de esta Empresa considera que los hechos descritos son inadmisibles y que constituyen por su parte vanos incumplimientos de sus obligaciones como trabajador de la empresa y, en virtud de lo anteriormente expuesto esta Dirección considera acreditado que usted ha cometido de forma deliberada y dolosa, las siguientes faltas muy graves individualmente consideradas entre si e imputables a su persona:

El articulo 60.4 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'El incumplimiento de las ordenes e instrucciones del empresario o personal delegado del mismo en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o de ellas se derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerara falta muy grave', en su pluscalificación como falta muy grave precisamente por el quebranto manifiesto del deber de buena fe que debe presidir la relación laboral.

El articulo 61.4 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'El fraude, (...), tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma y/o durante la jornada laboral' ya que no en vano es usted el responsable primero y ultimo de todas las conductas relatadas en la presente.

El articulo 61.6 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general'.

El articulo 61.13 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'Todo incumplimiento de los manuales internos de procedimientos de conocimiento general'.

El articulo 61.17 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'La Imprudencia durante el trabajo que implicase riesgo de accidente para si, para sus compañeros, o terceras personas...'.

Por tanto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos anteriores del Convenio y en el articulo 54.2 b), c) y d) del Estatuto de los trabajadores, que establece como causa de extinción del contrato por decisión del empresario, 'La Indisciplina o desobediencia en el trabajo', 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos', 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', consideramos que usted ha cometido una falta muy grave, y en base a ello y a la tipificaci6n del articulo 62.3 del citado Convenio, le comunicamos la decisión de la Empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy 07 de mayo de 2021 (...)' (Carta de despido íntegra aportada como documento nº 4 de la demanda y documento nº 4 folios 50 a52 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Consta aportada la comanda del pedido efectuada por el demandante reflejada en la carta de despido cuyo contenido íntegro se da por reproducido sin que conste la firma por la persona que ha hecho el pedido (obrante en el documento nº 4, folio 53 del ramo de prueba de la parte demandada).

Al pedido efectuado y entregado al demandante solo se le aplicó el descuento universitario.

SEXTO.- En la base de datos de la empresa consta a efectos laborales como teléfono de contacto del D. Benedicto el NUM001 (documento nº 1 folios 1-2 del ramo de prueba de la parte demandada).

No consta que el demandante haya denunciado la pérdida o extravío de su teléfono móvil o su suplantación.

SÉPTIMO.- No consta que el trabajador hayas sido sancionado previamente por la empresa demandada.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- El día 28/05/2021 se presentó por el actor papeleta de conciliación cuya pretensión queda referida a que se le reconociera la improcedencia del despido producido celebrándose el acto de conciliación el 16/06/2021, con el resultado de SIN AVENENCIA'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa contra la sentencia estimatoria de la demanda, que declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y condenó a la empresa demandada a que a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que se le abone una indemnización de 2.713,67 euros.

En el caso de que opte por la readmisión deberá asimismo abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 26,67 euros brutos/día desde la fecha del día siguiente al despido, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. la opción deberá ser formulada mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y, de no efectuarse en tiempo y forma, se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión. En el caso de que opte por indemnización, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo (7/05/2021). Con absolución del FOGASA en esta instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. Sin condena en costas.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de los medios de prueba documental, el interrogatorio de parte y la testifical practicadas en el presente procedimiento valorados en su conjunto con arreglo a la sana crítica.

Los hechos en los que se incardina el litigio, y su plasmación en los hechos probados, son siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica (en este sentido cabe traer a colación las Sentencias del TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015). En supuestos como el presente en el que no solo se han de valorar hechos sino actitudes, voluntades aparentes y reales, a la vista o escondidas, indicios y evidencias, esa apreciación conjunta es siempre la que lleva a la convicción al tribunal, teniendo en cuenta que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio.

Del mismo modo, debe recordarse que tal como establece el artículo 217 LEC, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; lo cual, en sede del procedimiento de despido, se particulariza con la exigencia legal de que conforme a lo previsto en el artículo 105.1 LRJS sea la empresa la que habrá de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para el despido.

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, delimitando de este modo con el contenido de la carta, el objeto del eventual proceso de despido tal como se desprende del invocado artículo 105.1 de la LRJS, dado que no se admite que el empresario alegue otros motivos fácticos y causales de oposición a la demanda que los que figuran en dicha comunicación escrita.

En el presente pleito, la prueba propuesta habría de girar en orden a acreditar lo hechos justificantes del despido que han de ajustarse al contenido de la carta de despido que le fue entregada al trabajador, sin que sea admisible la inclusión en el acto de la vista y al amparo de dicha prueba nuevas concreciones ni referencias de hechos de los que ninguna especificación ni alusión en torno a los mismos se hiciese en la referida carta de despido reflejada en el hecho probado tercero y no solo respecto de hechos novedosos no incluidos en aquélla, sino tampoco, datos encaminados a una concreción de su contenido cuando en la carta hubiese una omisión palmaria que en torno a tales especificaciones.

La exigencia de una carta de despido suficientemente expresiva es manifestación de la garantía de defensa del trabajador que se encuentra en una posición endeble frente a la decisoria de la empresa, y tal exigencia implica en los despidos la expresión de la causa alegada por la empresa y la posterior acreditación de la realidad dibujada. Debe añadirse a lo expuesto, con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 1997, que la oposición de la parte actora a las alegaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de los hechos en una vía para concluir que -al ser aquéllos ciertos- la parte demandante los conocía aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular transgrede la exigencia legal, alteraría la relación de conexión necesaria entre los hechos alegados y la prueba exigible para acreditarlos, y eliminaría la garantía del derecho de defensa de quien no tiene la carga de probar los hechos en los términos del artículo 217 LEC, en virtud del cual corresponde al que los sostiene la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones sostenidas.

Sentado lo anterior, respecto de los elementos básicos de la relación laboral, ni la realidad del contrato ni el despido producido ha sido discutido, no existiendo controversia tampoco ni en la antigüedad ni el convenio colectivo aplicable, quedando tales extremos no obstante acreditados con la documental aportada a las actuaciones, siendo igualmente que el salario reflejado en la demanda, no ha sido impugnado de contrario.

Así pues, lo que ha constituido el eje central de la actividad probatoria ha sido concretar la realidad de los hechos recogidos en la comunicación extintiva reproducida en el hecho probado cuarto y la relevancia de los mismos en su caso para provocar la decisión extintiva de la relación laboral.

En el presente caso, el despido del actor lo fundamenta la empresa en la comisión de 5 faltas de disciplina consideradas graves y muy graves en las que la empresa subsume el comportamiento de éste el día 17/04/2021, haciendo referencia expresa en la carta de despido que los hechos relatados se encuadran en:

* El artículo 60 del Convenio colectivo en el que se establece que: 'Son faltas graves:(...)

4. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario o personal delegado del mismo en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o de ellas se derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerará falta muy grave'.

Dispone el art. 61 en el que se contempla las faltas muy graves lo siguiente: 'Además de las consideradas como causas de despido disciplinario, recogidas en el artículo 54.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, se establecen las siguientes:(...)

4. El fraude, hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma y/o durante la jornada laboral (...).

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general(...).

13. Todo incumplimiento de los manuales internos de procedimiento de conocimiento general(...).

17. La imprudencia durante el trabajo que implicase riesgo de accidente para si, para sus compañeros, o terceras personas o peligro de avería para las instalaciones(...)'.

De igual modo, la empresa mantiene que resulta aplicable el artículo 54.2 ET b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores en el que se establece que:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:(...)

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo(...).

Teniendo en cuenta la prueba desplegada en el caso de autos, han testificado en el proceso Dña. Julia encargada del Centro de Almería con quien el demandante habló e intentó que le aplicase no sólo el descuento universitario sino también el 30% por ser empleado, aunque finalmente no le aplicó este último, y a quien le dijo inicialmente que era el encargado del establecimiento de Jaén aunque luego le confirmó que solo repartidor y D. Federico, que fue el repartidor que entregó el pedido. Uno y otro han avalado los hechos que contiene la carta de despido y que se le atribuyen al demandante.

Si bien el actor ha negado ser el autor del pedido, los datos objetivos que obran en autos corroboran que así fue ya que el teléfono desde donde se efectuó el mismo es el que consta como propio en la base de datos del personal de la empresa sin que conste denuncia por su sustracción ni pérdida y sin que en su caso conste denuncia por suplantación y sin que el hecho de que el día 17/04/2021 pudiera haberse hecho una prueba diagnóstica, le impidiese estar por la noche en Almería, siendo cuestión distinta la pertinencia de ello.

Sin embargo, lo cuestión en la presente litis estriba en analizar si los hechos revisten la gravedad suficiente para poder ser encuadrados dentro de las faltas muy graves en las que la actora subsume su comportamiento, máxime cuando lo ocurrido sucede fuera de su ámbito laboral desarrollándose en el ámbito privado y particular aunque con incidencia a otros compañeros trabajadores de la misma compañía.

Teniendo en cuenta el relato de hechos probados, el comportamiento del actor, no puede ser encuadrado dentro de la indisciplina o desobediencia en el trabajo, ya que con el mismo no está quebrantando orden alguna de ningún superior cuando sucedieron los hechos. De igual manera no consta que insultara y ofendiera ni verbal ni físicamente a los testigos, como empleados de la empresa y compañeros suyos, aunque pertenecientes a distintos centros de trabajo, aunque su actitud en todo caso resultó reprochable.

Además, como ha quedado probado, finalmente no logró el doble descuento por lo que la empresa no sufrió quebranto.

Por otra parte, la conducta del demandante no reúne los presupuestos para ser considerada ni fraude, ni hurto o robo, ni sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma y/o durante la jornada laboral, ni consta el incumplimiento de los manuales internos de procedimiento de conocimiento general.

Por tanto, en atención al relato de hechos, el comportamiento del demandante no produce la transgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza en el desempeño del trabajo, sin perjuicio, vuelve a reiterarse del reproche de lo acontecido y sin perjuicio de que los hubieran podido quedar encuadrados en otra falta disciplinaria más adecuada proporcionalmente a la entidad y gravedad de lo acontecido pero no aquella que conlleva la sanción más grave que puede imponérsele a un trabajador, máxime cuando no consta tan siquiera que éste haya sido previamente sancionado.

Ello es así porque el Tribunal Supremo, de manera reiterada, señala que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifique sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

Respecto de la transgresión de la buena fe, debe hacerse referencia a la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en torno a ella, que se expresa en la sentencia de 19/07/2010, recurso 2643/2009, que recoge las diversas valoraciones que se han hecho al respecto y que resume en lo siguiente: '...cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'transgresión de la buena fe contractual,..., como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, asimismo, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, (...) articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión (...) para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta de 27/01/2004, es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero, 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'.

Así las cosas, la conducta del actor para sus compañeros e incluso para la propia empresa empleadora resultó reprochable en todo caso e incluso podría quedar subsumida en hechos sancionables conforme al propio Convenio Colectivo aplicable y el Estatuto de los trabajadores, para el caso de que no estuvieran prescritos en aras al principio de proporcionalidad, pero en modo alguno quedan subsumibles en los hechos constitutivos de faltas muy graves referenciados por la empresa como justificativos del despido acaecidos, dada la ausencia de incidencia en la gravedad y culpabilidad que se precisa para ello, avocando, pues, a una declaración de improcedencia del despido producido.

La declaración del despido como improcedente implica la opción de la empresa a optar , entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido conforme al salario concretado en la presente resolución o a que se le abone una indemnización por dicho despido, lo a cual de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Deben computarse los siguientes conceptos a efectos de determinación de la indemnización por la declaración del despido improcedente:

* Salario: 26,67 euros brutos/día.

* Antigüedad: de 3/05/2018.

* Despido: 7/05/2021.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/05/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 07/05/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 37 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2.713,67 euros.

Habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, únicamente puede ser condenado a estar y pasar por este pronunciamiento, sin perjuicio de resultar ulteriormente la insolvencia de la empresa, deba asumir su responsabilidad legal'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADAS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 b) LRJS.

Se articula este motivo, para que sea añadido un nuevo hecho probado, que sería el hecho TERCERO BIS, ya que en el hecho probado tercero se expone literalmente:

'El 15/04/2021 el demandante es dado de baja médica por ser contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades víricas transmisible, siendo dado de alta el 3/05/2021 (documental nº 3 aportado con la demanda). Consta aportado un pantallazo de recepción de mensajería en teléfono móvil en el que no figura número de teléfono receptor en el que hace constar la recepción el día 18/04/2021, el siguiente mensaje: El SAS le informa que la prueba realizada el 17/04/2021 a la persona con NUHSAAN+++7505 presenta resultado negativo (documental nº 5 de la demanda)'.

Sin embargo, de la documental que consta en autos, que no fue objeto de impugnación, queda acreditado el siguiente hecho tercero bis:

'A pesar de ser dado de baja el 15/04/2021, por ser contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades víricas transmisibles, se trasladó desde la ciudad de Jaén a la ciudad de Almería, el día 17 de abril de 2.021, incumpliendo el régimen de aislamiento y cuarentena preceptuado por las Autoridades Sanitarias y por la propia Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, pese a ser plenamente conocedor de dicha normativa, conforme se acredita con los certificados de formación en prevención de riesgos laborales y curso de formación en Prevención de Riesgos Laborales COVID 19 DP, que dispone con anterioridad a los presentes hechos. (documento nº 6, folios 55, 56 y 57 del ramo de prueba de la parte demandada).

'En la entrega del pedido de pizza solicitada, el actor sin respetar la distancia social preceptiva como consecuencia de su baja laboral, se aproxima a su compañero repartidor y con las manos le bajó la mascarilla mientras le vacilaba. Le instó a que le hiciese un doble descuento a su pedido y le preguntó quién era el encargado y su gerente, siendo preciso la pérdida de veinte minutos en la referida gestión al tener que llamar el repartidor a su Centro de Almería. Finalmente el actor le dijo que él no era encargado del Centro de Jaén, que era también repartidor y que no dijese nada en su Centro, que solo quería salirse con la suya en la obtención de los descuentos; y a la hora de pagarle el pedido, le dijo al repartidor que le había pagado una parte cuando era mentira. (Documento nº 8 folios 51 a 61 del ramo de la prueba de la parte demandada ratificada en el plenario por los testigos y declaración de los testigos Dª Julia -trabajadora del Centro de Almería- y D. Federico -repartido del Centro de Almería)'.

Es de suma importancia la inclusión de este nuevo hecho, ya que, si bien el Magistrado a quo, recalca en tres ocasiones la actitud reprochable del actor, considera que la cuestión en la presente litis estriba en analizar, si los hechos revisten la gravedad suficiente para poder ser encuadrados dentro de las faltas muy graves en las que al actora subsume su comportamiento, máxime cuando lo ocurrido sucede fuera de su ámbito laboral, desarrollándose en el ámbito privado y particular, aunque con incidencias en otros trabajadores de la misma compañía.

Estos hechos probados nuevos junto con los hechos probados en la Sentencia, nos permiten delimitar y enumerar las distintas actuaciones llevadas a cabo por el actor el día de los hechos objeto de sanción:

1.- Desde el 15 de abril de 2.021, el actor se encontraba de baja laboral médica por ser contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades víricas transmisible, siendo dado de alta el 3/05/2021 (Hecho probado tercero).

2.- A pesar de estar de baja médica por ser contacto estrecho con personas portadoras de COVID y tener obligación de aislamiento y prohibición de desplazamiento por cuestiones médico-sanitarias, el día 17 de abril, sábado, se desplaza a Almería, previo hacerse las pruebas PCR de detección del COVID en Jaén, cuyo resultado se le notifica al día siguiente (Hecho Probado Tercero).

3.- El día 17 de abril de 2.021, a las 23:17 horas, realiza el actor por teléfono un pedido a su domicilio en Almería, a donde se había trasladado y le solicita a su compañera del centro de Almería que le atiende, que le aplique un doble descuento a su pedido (descuento universitario más descuento por empleado de la Compañía), usando un tono de burla, riéndose en todo momento, adoptando una actitud amenazante y haciéndose pasar por responsable del centro de Trabajo de Dominos Pizza de Jaén para obtener dicho descuento (Hecho Probado Cuarto).

4.- Debido a la negativa por parte de la compañera de Almería a realizarle el doble descuento solicitado al no ser viable, el actor en tono amenazante le indica a su compañera que no estaba haciendo bien su trabajo y que le dijese quien era el gerente de Zona (Hecho Probado Cuarto).

5.- Personado el repartidor en el domicilio del actor, éste se dirige a él sin mascarilla y a pesar de encontrarse de baja médica laboral por COVID, se aproxima al repartidor y con las manos le baja la mascarilla para verle la cara para poderle decir al Gerente de Almería quién le había entregado el pedido (Hecho Probado Cuarto y Tercero Bis).

6.- Con tono amenazante y de burla se hace pasar como Encargado del centro de Jaén y vuelve a intentar nuevamente que le apliquen el doble descuente en su pedido, lo que conlleva que el repartidor se ponga en contacto con el centro de Almería para que le expliquen la inviabilidad de su pretensión, lo que supone una pérdida de tiempo superior a veinte minutos (Hecho Probado Cuarto y Tercero bis).

7.- El actor a la hora de cobrar por parte de su compañero repartidor, le intenta engañar diciéndole que ya lo había pagado parte, lo cual era mentira (Hecho Probado Cuarto y Tercero bis).

8.- Finalmente al no conseguir su objetivo de obtener el doble descuento y pagar menos, le indica al repartidor que se había hecho pasar por Encargado del Centro de Jaén para ver si conseguía el descuento y que no dijese nada a sus compañeros, todo ello con risas y burlas continúas, y sin ni siquiera firmar la Comanda siendo obligatorio al aplicarle un único descuento (Hecho Probado Cuarto, Quinto y Tercero bis).

Los hechos y conductas señaladas encuentran acomodo como faltas muy graves, conforme al artículo 60.4 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'El incumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario o personal delegado del mismo en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o de ellas se derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerara falta muy grave', en su pluscalificación como falta muy grave precisamente por el quebranto manifiesto del deber de buena fe que debe presidir la relación laboral, debido al incumplimiento flagrante del deber de aislamiento como consecuencia de la baja médica otorgada por COVID, a pesar de ser perfectamente conocedor de sus obligaciones en dicha materia, previa formación en Prevención de Riesgos Laborales en materia de COVID.

A lo que se suma, la petición de un descuento doble cuya posibilidad es inviable al ser empleado y conocer las condiciones de concesión de los descuentos; la suplantación por teléfono de la identidad del Encargado del Centro de Jaén para obtener el descuento, el trato amenazante y burlesco dirigido a sus compañeros, el riesgo de poner en peligro la salud de su compañero repartidor al abrirle la puerta sin mascarilla y aproximarse a él para bajarle con la mano la mascarilla y poderle ver el rostro, así como la notable pérdida de tiempo en explicaciones improcedentes ocasionada a sus compañeros de trabajo y por ende, a la empresa para la que trabaja y finalmente el intento de engaño en el abono del pedido a su compañero y por extensión a la empresa para la que trabaja.

El artículo 61.4 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'El fraude, (...), tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma y/o durante la jornada laboral' ya que el propósito del actor era obtener a toda costa un descuento fraudulento en su pedido para lo cual no dudó, en suplantar telefónicamente la identidad del Encargado de su Centro de trabajo de Jaén, haciéndose pasar por él, así como el engaño en el pago del pedido y la notable pérdida de tiempo ocasionada a sus compañeros.

El artículo 61.6 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general', siendo lacerante el trato dispensado a sus compañeros con expresiones tales como 'no estáis haciendo bien vuestro trabajo' al no acceder a la petición de doble descuento indebido. 'Dame el nombre del Encargo del Centro en el que trabajas que tengo que hablar con él', así como el tono burlesco y amenazador empleado hacia sus compañeros.

El artículo 61.13 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'Todo incumplimiento de los manuales internos de procedimientos de conocimiento general'. Solicitó un descuento que no está previsto ni autorizado por las normas internas de la empresa y aún siendo formado y conocedor del protocolo de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición del COVID, y a pesar de estar de baja médica por el referido motivo, incumplió la obligación de aislamiento, desplazándose a otra provincia, y en el momento de la entrega del pedido no disponía de mascarilla e incumplió la distancia de seguridad al retirarle la mascarilla al repartidor para verle el rostro, lo que constituye un incumplimiento grave de los protocolos en materia de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo certificado de conocimiento consta en las actuaciones.

El artículo 61.17 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'La Imprudencia durante el trabajo que implicase riesgo de accidente para sí, para sus compañeros, o terceras personas...'. Reiterar que puso en peligro la salud de su compañero al bajarle la mascarilla, no guardar la distancia de seguridad ni atender a su compañero con la mascarilla puesta, además de incumplir la norma de aislamiento preceptivo por baja médica por Covid.

Por tanto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos anteriores del Convenio y en el artículo 54.2 b), c) y d) del Estatuto de los trabajadores, que establece como causa de extinción del contrato por decisión del empresario, 'La Indisciplina o desobediencia en el trabajo' que doy por reproducidas a efectos de no ser reiterativo, 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos' que doy por reproducidas, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' que doy por reproducido, todo lo cual ha quedado plenamente acreditado mediante los hechos probados expuestos que doy nuevamente por reproducidos y que constituyen diversas faltas muy graves. Por tanto, en base a ello y a la tipificación del artículo 62.3 del citado Convenio, y de las normas del Estatuto de los Trabajadores, es proporcionado y gradual el despido disciplinario efectuado por la empresa, con efectos de 7 de mayo de 2021.

Tercero.-PARA EL EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS, Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 c) DE LA LRJS.

Si bien recalca el Magistrado a quo la actitud reprochable del actor en diversas ocasiones, considera que el despido ha de ser improcedente al realizar dichas actuaciones fuera de su ámbito laboral, desarrollándose en el ámbito privado y particular aunque con incidencia a otros compañeros trabajadores de la misma empresa, así como en la ausencia de incidencia en la gravedad y culpabilidad que se precisa y en la no obtención de un lucro al no obtener el descuento solicitado. Este segundo motivo del recurso, se alega por infracción del artículo 54.1 y 2 b), c) d) del Estatuto de los Trabajadores, y de la jurisprudencias que lo interpreta, a la que se hará mención, que viene a establecer, que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se considerarán incumplimientos contractuales:

- b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

- c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

- d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Si bien es cierto que la actuación del actor se lleva a cabo en su ámbito privado y particular al solicitar un pedido de pizza estando de baja médica por COVID, no menos cierto son las circunstancias en las que realiza el pedido, ya que se encuentra de baja médica por COVID, y a pesar de la obligación de aislamiento en Jaén, ciudad dónde reside y trabajaba en el Centro de Dominos Pizza de Jaén, se desplaza a otra provincia como es Almería y allí realiza el pedido quebrantando las Normas gubernamentales, autonómicas y de prevención de Riesgos Laborales de la empresa en materia de COVID. A lo que se suma que en su demanda, ni siquiera asume su responsabilidad de salud pública y de actuación frente a la empresa, manifestando en la demanda que él no hizo esa llamada, cuestión que constituye un hecho probado y un quebranto muy grave de la buena fe contractual y abuso de confianza frente a sus compañeros y frente a la empresa para la que trabaja.

Desde el punto de vista jurisprudencial, y en relación a las actuaciones desarrolladas por los trabajadores fuera de su ámbito laboral, el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, en su Sentencia nº 699/2017 de 21 de Septiembre dilucida si una empresa puede sancionar disciplinariamente a una de sus trabajadoras que ha sido sorprendida fuera de la jornada laboral hurtando productos de escasa cuantía en otro establecimiento de la misma empresa. 'Lo que merece una respuesta afirmativa, porque en esa situación no se está ocasionando un perjuicio al empresario con ocasión del legítimo ejercicio de un derecho, sino mediante la comisión de un acto ilícito que puede revestir incluso características de infracción penal. Afirmamos en este punto, que el hecho de que un trabajador pueda incurrir en alguna actuación ilegal fuera de su jornada y lugar de trabajo debe quedar al margen de la potestad disciplinaria del empresario, cuando esa actuación no tenga la menor vinculación con la actividad laboral y no cause perjuicio de ningún tipo a la empresa, con independencia de que las consecuencias jurídicas que pudieren derivarse para el trabajador de ese acto ilícito le impidan posteriormente el oportuno cumplimiento de sus deberes laborales. Pero no es lo mismo cuando el trabajador comete una ilegalidad fuera de su jornada de trabajo, y lo hace precisamente contra intereses de su propia empresa, de manera voluntaria y deliberada, siendo plenamente consciente de que está causando un perjuicio a su empleadora. Aquí ya no se está ejercitando legítimamente un derecho, ni tampoco es el caso de una actuación ilícita que carezca de relevancia en el contrato de trabajo. Y eso es justamente lo que así sucede cuando el trabajador se apropia de bienes de la empresa en un supermercado de la misma que es distinto a su centro de trabajo. No es solo que con ello cause un perjuicio económico directo a la empresa, sino que compromete además la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos, al ponerlos en el compromiso personal de verse obligados a enfrentarse a una compañera de su misma empresa.

Sin olvidar que la pertenencia en un momento concreto a uno u otro de los centros de trabajo se enmarca en el ámbito de las facultades de movilidad geográfica y funcional de las que dispone el empresario, que se verían entorpecidas de futuro ante la posibilidad de destinar a ese trabajador a aquellos otros centros en los que hubiere ya actuado de manera impropia.

Con todo, y al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera-reponedora en otro de sus establecimientos. No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos como los que están a la venta en el supermercado en el que presta servicios. Desde esta perspectiva, resulta de aplicación el mismo razonamiento que ofrece de ordinario la doctrina jurisprudencial, para argumentar que la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico, cuando idéntica actuación se produce fuera de su horario y lugar de trabajo, pero en otro establecimiento de su misma empresa. Y por escasa complejidad que tenga en apariencia la realización de un acto como el de apropiarse de los productos colocados en unas estanterías con la intención de no hacer pago de los mismos, no es descartable que la trabajadora pretendiere utilizar los conocimientos que tiene sobre las interioridades en el funcionamiento del establecimiento, de las prácticas habituales y mecanismos de cobro que se aplican en su empresa, para intentar pasar desapercibida con mayores posibilidades de éxito a la hora de abonar el importe de la compra en la línea de cajas, y por ese motivo hubiere elegido precisamente un local de la empresa para la que presta servicios, que no el de otra cualquiera cadena de supermercados diferente. Eso queda en su fuero interno, pero el dato cierto y objetivo que no puede desconocerse, es que ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una evidente vinculación con el trabajo de tal reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta'.

En el presente caso, no se ha producido un hurto de escasa cuantía como el caso abordado por el Tribunal Supremo, cuya consecuencia fue la el acuerdo y declaración en casación de la procedencia del despido, empero sí se ha producido un hecho análogo, al ser voluntad del trabajador con carácter doloso y deliberado obtener fraudulentamente un descuento que a todas luces conocía el trabajador que no era viable, llegando incluso hacerse pasar y suplantando la identidad del Encargado del Centro de Trabajo de Jaén, siendo su categoría profesional real la de repartidor; a lo que se suma el intento de engaño en el abono del pedido, comprometiendo con sus actuaciones a sus propios compañeros como a la misma empresa, siendo determinante el incumplimiento flagrante del Protocolo en Materia de Prevención de Riesgos Laborales Covid, al desplazarse a Almería estando de baja y salir a recibir el pedido sin mascarilla, sin distancia social y bajándole con las manos la mascarilla a su compañero, poniendo en riesgo la salud de su compañero y de la empresa para la que trabaja. Tales hechos, valorados en conciencia y conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, suponen una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, incumplimiento de los manuales y protocolos internos de la empresa en materia de Prevención de Riesgos Laborales en lo concerniente al COVID, e indisciplina y desobediencia para los compañeros y para la empresa, quebrantando totalmente la confianza que debe mediar entre trabajador y empleador.

Es nuestra opinión que, esta Sala a la que tengo el honor de dirigirme, puede perfectamente valorar tales actuaciones, y calificarlas de muy graves y, por consiguiente constitutivas de despido, a pesar de que en la Sentencia de instancia, dicho sea con el máximo respeto, no se ha valorado el abundante material probatorio que obra en autos, así como las declaraciones contundentes y verosímiles de los trabajadores del Centro de Almería que testificaron en el plenario, ratificando pormenorizadamente los hechos que constan en la carta de despido. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia, que estime el recurso, revoque la recurrida, y en definitiva y con estimación de los motivos formalizados, desestime la demanda interpuesta y declare la procedencia del despido; o de forma subsidiaria acuerde la nulidad de la Sentencia, al no haber entrado a conocer de los hechos imputados, su gravedad, inclusión en los preceptos sancionadores, y circunstancias concurrentes, que permitan su adecuada calificación, para que por parte del Juzgado de Instancia, y teniendo en cuenta la estimación de los anteriores motivos, y declaración de hechos probados, dicte nueva Sentencia en la que valore la conducta de la parte demandante, hoy recurrida, y si las infracciones cometidas son sancionables con despido, remitiendo para ello las actuaciones al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén.

Cuarto.-Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a) del art. 193 de la LRJS.

'...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

No procede en ningún caso declarar la nulidad de la sentencia de instancia que se interesa subsidiariamente y remitir las actuaciones al juzgado de su procedencia, para que se dicte otra, pues aparte de no desarrollar con los preceptivos requisitos la justificación del motivo de nulidad, supuestamente causante de indefensión, la declaración de nulidad es excepcional siempre y de tipo subsidiario, y en este caso se trata en definitiva de una discrepancia jurídica y de fondo con la sentencia de instancia, que puede canalizarse a través de otros motivos que también auspicia y formula, por lo que esta alegación del recurso ha de ser completamente rechazada.

Quinto.-Pasando a analizar las revisiones fácticas interesadas, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas, que en este caso resultan innecesarias, ya que la magistrada apreciando conjunta y críticamente la totalidad de la prueba, incluso la testifical estimó en realidad acreditados todos los hechos que se narran en la carta de despido, aunque emitiese ese juicio de valor indebidamente en fundamentación jurídica y no se plasmaran con suficiente detalle en un concreto hecho probado, inclusive la autoría por parte del actor del pedido telefónico, existiendo efectivamente un protocolo en la empresa de prevención de riesgos laborales relativo al COVID, respecto del cual el actor figura fue formado y obtuvo los correspondientes diplomas acreditativos de su seguimiento y superación, como ciertamente reflejan los documentos del ramo de prueba de la empresa que cita al recurrente, por lo que se ha de admitir en este extremo la propuesta.

Sexto.- Resolución de la censura jurídica.-La doctrina sobre la posibilidad de sancionar con despido incluso incumplimientos contractuales realizados por el trabajador fuera de tiempo y lugar de trabajo se condensa en reciente sentencia del TS de 31/5/2022, en rcud 1819/2020 con cita de las precedentes, en los siguientes términos: Las infracciones denunciadas alcanzan a los arts. 54.1, 54.2 c) y 55.4 del ET. Argumenta la parte recurrente que las ofensas físicas al empresario o a compañeros de trabajo, por la profunda alteración que comportan de la convivencia en la empresa, se configuran como un incumplimiento grave determinante de la sanción de despido, pues quebrantan el deber fundamental de respeto y consideración indispensables en toda comunidad humana. Y por ello, entiende que tales actuaciones son sancionables con el despido, aunque se produzcan fuera del horario y lugar de trabajo. Sobre la facultad empresarial de sancionar la conducta realizada fuera de su horario y lugar de trabajo nos hemos pronunciado en STS IV de 21.09.2017, rcud 2397/2015. Allí la actuación consistió en apropiarse mediante hurto de determinados productos en otro supermercado de la empresa que no era el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios la parte demandante. Entendimos también que no se trata de la graduación de la conducta de la trabajadora que motiva el despido, y que un proceder de esta naturaleza supone causar de forma deliberada un perjuicio a la empresa con la comisión de un acto ilícito, con el que la trabajadora infringe el deber de buena fe contractual, y que, consecuentemente, el empleador tiene potestad para ejercitar sus facultades disciplinarias, aunque la conducta se hubiere realizado fuera de su horario y lugar de trabajo. En su FD 2º.2 argumentamos lo que sigue: 'El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET, impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario. Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. A las ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, nos referimos igualmente en STS IV de 15.06.1988.

Discrepa absolutamente esta Sala del criterio de la juzgadora, de entender no sancionables los hechos por producirse en un ámbito privado ajeno al horario de trabajo desarrollado, pues aunque el contrato de trabajo estaba suspendido por sospecha de covid desde el día 15, ello no implica que las empresas con contrato suspendido de trabajadores no puedan sancionar a sus trabajadores cuando aquellos cometan conductas plenamente reprochables, como la agresión a compañeros de trabajo, fingimiento de enfermedades durante procesos de IT, etc , máxime cuando en este caso el alegado fraude afecta para obtener indebidos descuentos perjudica patrimonialmente a la empresa, con lo que sería plenamente aplicable al sentencia invocada en el recurso, o se ven involucrados otros trabajadores de la empresa, aunque no presten sus servicios en el mismo centro de trabajo del demandante y estén en distinta provincia, por lo que procede analizar las conductas achacadas en la carta de despido.

En esta materia, recordaremos que hemos de partir de que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6-1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido - art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

Pues bien en este caso el despido es claramente procedente, lo que determina la íntegra revocación de la sentencia, con consecuente desestimación de la demanda, y que acordemos la devolución del depósito especial para recurrir pues la empresa acredita cada uno de los hechos imputados y su correcta incardinación en los preceptos convencionales y estatutarios legales invocados en la carta de despido, pues en efecto, queda evidenciada una dolosa y deliberada voluntad del trabajador de obtener fraudulentamente un descuento que a todas luces conocía el trabajador que no era viable, llegando incluso hacerse pasar y suplantando la identidad del Encargado del Centro de Trabajo de Jaén, siendo su categoría profesional real la de repartidor; a lo que se suma el intento de engaño en el abono del pedido, comprometiendo con sus actuaciones a sus propios compañeros como a la misma empresa, siendo determinante el incumplimiento flagrante del Protocolo en Materia de Prevención de Riesgos Laborales Covid, al desplazarse a Almería estando de baja y salir a recibir el pedido sin mascarilla, sin distancia social y bajándole con las manos la mascarilla a su compañero, poniendo en riesgo la salud de su compañero y de la empresa para la que trabaja. Tales hechos, valorados en conciencia y conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, suponen una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, incumplimiento de los manuales y protocolos internos de la empresa en materia de Prevención de Riesgos Laborales en lo concerniente al COVID, e indisciplina y desobediencia para los compañeros y para la empresa, quebrantando totalmente la confianza que debe mediar entre trabajador y empleador.

Los hechos y conductas señaladas encuentran acomodo como faltas muy graves, conforme al artículo 60.4 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'El incumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario o personal delegado del mismo en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o de ellas se derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerara falta muy grave', en su pluscalificación como falta muy grave precisamente por el quebranto manifiesto del deber de buena fe que debe presidir la relación laboral, debido al incumplimiento flagrante del deber de aislamiento como consecuencia de la baja médica otorgada por COVID, a pesar de ser perfectamente conocedor de sus obligaciones en dicha materia, previa formación en Prevención de Riesgos Laborales en materia de COVID.

A lo que se suma, la petición de un descuento doble cuya posibilidad es inviable al ser empleado y conocer las condiciones de concesión de los descuentos; la suplantación por teléfono de la identidad del Encargado del Centro de Jaén para obtener el descuento, el trato amenazante y burlesco dirigido a sus compañeros, el riesgo de poner en peligro la salud de su compañero repartidor al abrirle la puerta sin mascarilla y aproximarse a él para bajarle con la mano la mascarilla y poderle ver el rostro, así como la notable pérdida de tiempo en explicaciones improcedentes ocasionada a sus compañeros de trabajo y por ende, a la empresa para la que trabaja y finalmente el intento de engaño en el abono del pedido a su compañero y por extensión a la empresa para la que trabaja. El artículo 61.4 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'El fraude, (...), tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma y/o durante la jornada laboral' ya que el propósito del actor era obtener a toda costa un descuento fraudulento en su pedido para lo cual no dudó, en suplantar telefónicamente la identidad del Encargado de su Centro de trabajo de Jaén, haciéndose pasar por él, así como el engaño en el pago del pedido y la notable pérdida de tiempo ocasionada a sus compañeros.

El articulo 61.6 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general', siendo lacerante el trato dispensado a sus compañeros con expresiones tales como 'no estáis haciendo bien vuestro trabajo' al no acceder a la petición de doble descuento indebido. 'Dame el nombre del Encargo del Centro en el que trabajas que tengo que hablar con él', así como el tono burlesco y amenazador empleado hacia sus compañeros.

El articulo 61.13 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'Todo incumplimiento de los manuales internos de procedimientos de conocimiento general'. Solicitó un descuento que no está previsto ni autorizado por las normas internas de la empresa y aún siendo formado y conocedor del protocolo de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición del COVID, y a pesar de estar de baja médica por el referido motivo, incumplió la obligación de aislamiento, desplazándose a otra provincia, y en el momento de la entrega del pedido no disponía de mascarilla e incumplió la distancia de seguridad al retirarle la mascarilla al repartidor para verle el rostro, lo que constituye un incumplimiento grave de los protocolos en materia de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo certificado de conocimiento consta en las actuaciones.

El articulo 61.17 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece que se considerara una falta muy grave, 'La Imprudencia durante el trabajo que implicase riesgo de accidente para sí, para sus compañeros, o terceras personas...' Reiterar que puso en peligro la salud de su compañero, si bien no durante su trabajo, pero si cuando prestaba servicios el compañero, al bajarle la mascarilla, no guardar la distancia de seguridad ni atender a su compañero con la mascarilla puesta, además de incumplir la norma de aislamiento preceptivo por baja médica por Covid.

Por tanto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos anteriores del Convenio y en el artículo 54.2 b), c) y d) del Estatuto de los trabajadores, que establece como causa de extinción del contrato por decisión del empresario, 'La Indisciplina o desobediencia en el trabajo', 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos', 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' que constituyen diversas faltas muy graves. Por tanto, en base a ello y a la tipificación del artículo 62.3 del citado Convenio, y de las normas del Estatuto de los Trabajadores, es proporcionado y gradual el despido disciplinario efectuado por la empresa, con efectos de 7 de mayo de 2021. Por tanto, queda extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 30 de diciembre de 2021, en Autos núm. 424/21, seguidos a instancia de Benedicto, en reclamación sobre DESPIDO, contra GRUPO ZENA PIZZA S.COM.PA., revocamos la sentencia, declaramos procedente el despido disciplinario del actor, con consecuente desestimación de la demanda, y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0896.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0896.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'