Sentencia Social Nº 19/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2010

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 407/2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Pascual , REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A.

Recurrido/s: Pascual , REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A.

Otros: MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

DEMANDA: 538/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER I REUS

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a veinticinco de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 19/2010

En los Recursos de Suplicación núm. 407/2009, formalizados por el Sr. Letrado D. Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de D. Pascual ; y por el Sr. Letrado D. Francisco Parada Vázquez, en nombre y representación de Remolcadores Nosa Terra, S.A., contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 538/2008, seguidos a instancia de D. Pascual , frente a Remolcadores Nosa Terra, S.A., en reclamación por despido disciplinario, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor ha venido trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la empresa demandada con la categoría profesional de patrón de cabotaje, desde el 16.9.2006, con salario de 72,88 ? diarios. El actor es miembro del comité de empresa.

SEGUNDO.- El Sindicato de Trabajadores de la Marina Mercante y la Confederación General de Trabajo en fecha 6.6.2007 convocaron huelga en los buques de la empresa demandada "Manacor", "Remolcanosa Cuatro" y "Gran Canaria", adscritos al servicio de remolque en el puerto de Palma. La huelga se inició, con carácter indefinido, el 19.6.2007. El actor se declaró en huelga y es miembro del comité de huelga.

TERCERO.- La Delegación del Gobierno en Baleares estableció los servicios mínimos en las resoluciones de 13 de junio y 10 de agosto de 2007. Se señalaba en la primera de ellas que los servicios mínimos serían los siguientes:

"A.- Los movimientos de buques a contemplar en servicios mínimos serán: Cargueros con mercancías peligrosas, buques con mercancía perecederas, buques con pasaje en línea regular, buques petroleros y situaciones de emergencia.

B.- Ello deberá atenderse mediante un remolcador con una tripulación compuesta de acuerdo con la normativa mínima exigible para operar, permanentemente operativo las 24 horas al día.

C.- Además, deberá estar operativo otro remolcador con la misma tripulación para atender la entrada y salida de los buques petroleros y cualquier situación de emergencia, que deberán estar operativos los dos remolcadores".

Mediante la resolución de 10 de agosto se complementaba la anterior y se establecían los servicios mínimos en los siguientes términos:

"A.- Los movimientos de buques a contemplar en servicios mínimos serán: Cargueros con mercancías peligrosas, buques con mercancía perecederas, buques con pasaje en línea regular, buques petroleros y situaciones de emergencia.

B.- Ello deberá atenderse mediante un remolcador con una tripulación compuesta de acuerdo con la normativa mínima exigible para operar, permanentemente operativo las 24 horas al día.

C.- Además, deberá estar operativo otro remolcador con la misma tripulación para atender la entrada y salida de los buques petroleros y cualquier situación de emergencia, que deberán estar operativos los dos remolcadores.

Respecto a las situaciones de emergencia, deberán entenderse además de las que considere oportuno determinar la Autoridad Portuaria, las que afecten a buques, cuando se trate de un buque con una eslora igual o superior a 200 metros e igual o superior a 2.000 m2 de superficie bélica y existan condiciones metereológicas que prevean un viento igual o superior a 15 nudos, ya que dicha situación por sí misma puede dar, ante cualquier fallo, a una situación de riesgo y posible colisión".

CUARTO.- El 28.9.2007 fueron despedidos de la empresa Emilio y Laureano , trabajadores en huelga. El despedido fue declarado nulo por sentencia de este Juzgado de 6.2.2008 , la sentencia fue revocada por la de la Sala de lo Social de TSJ de 4.11.2008 que declaró la procedencia de los despidos. En fecha 29.11.2007 resultó despedido el trabajador de la empresa Jose Manuel , trabajador en huelga, que ha impugnado el despido.

QUINTO.- El 9.5.2008 la empresa acordó iniciar expediente disciplinario al actor, miembro del comité de empresa. Se designó instructor a Aquilino . Este comunicó, el 14.5.2008, la apertura del expediente al actor, adjuntando el pliego de cargos, emplazándolo para que en el plazo de 5 días formulase escrito de descargo. Comunicó también la apertura del expediente a los delegados sindicales de CGT, del Sindicato de Trabajadores de la Marina Mercante, de UGT, de Comisiones Obreras y al presidente del comité de empresa el 9.5.2008.

SEXTO.- El 16.5.2008 el actor remitió, por vía fax, pliego de descargos dirigido a Aquilino . Se dirigió al número de teléfono 971213213, correspondiente al representante de la empresa en Palma Francisco Parada Vázquez. Se remitió por dos veces a las 17:24 y 18:44 horas. El pliego no se entregó al instructor del expediente disciplinario.

SÉPTIMO.- El 5.9.2008 el representante de la empresa Francisco José Parada Vázquez se dirigió a la Autoridad Portuaria de Baleares solicitando la grabación de las cámaras de seguridad del puerto, situadas frente al atraque de los remolcadores, correspondientes al día 29.4.2008, entre las 11:30 y las 11:45 horas. Dichas grabaciones habían sido solicitada por el actor en el pliego de descargos. Ello fue denegado por la Autoridad Portuaria de Baleares mediante escrito de 10.9.2008.

OCTAVO.- El 4.6.2008 el actor recibió de la dirección de la empresa carta de despido, fechada el 28 de mayo, que obra en autos y se da por íntegramente reproducida. Los hechos recogidos en la carta de despido son los siguientes: "la empresa ha tenido conocimiento de que el pasado 29 de abril de 2008, hacia las 11:30 horas ... procedió usted a personarse en el muelle del puerto de Palma de Mallorca en el que estaba atracado el remolcador de Remolcanosa denominado "Paula S", del cual es capitán el citado D. Jose Enrique , acompañándole a usted los señores D. Emilio , D. Laureano y D. Jose Manuel , y dirigiéndose usted y sus acompañantes al capitán del buque Sr. Jose Enrique , que estaba a bordo en el citado remolcador, y cuando este a requerimiento suyo y de sus compañeros y entre insultos proferidos por todo el grupo contra el mismo, bajó del buque al muelle, acompañado de D. Diego , capitán del remolcador "Manacor", abarloado junto al "Paula S", usted se acercó caminando lentamente acompañado de las demás personas del grupo hacia el Sr. Jose Enrique , portando una barra de hierro oculta tras su espalda, y cuando estaba a muy corta distancia del capitán Sr. Jose Enrique , usted, ha sacado la barra de hierro que portaba, desde detrás de su espalada, y de forma amenazante se ha puesto a dar "golpecitos" con la barra de hierro en la mano que le quedaba libre, mientras usted y el Sr. Laureano , así como el Sr. Emilio , se dirigían al citado capitán del buque, Sr. Jose Enrique , insultándole gravemente en tono amenazante con las siguientes expresiones: cabrón, hijo de puta, maricón, sudaca de mierda, chúpame la polla, te voy a matar, te voy a cortar el cuello, te voy a partir la cabeza con esta barra; levantando usted la barra de hierro con la mano en actitud amenazante y agresiva contra el citado capitán ...".

NOVENO.- Copia de la carta de despido se remitió a los delegados de los sindicatos y al presidente del comité de empresa.

DÉCIMO.- El pasado 29 de abril, sobre las 11 horas, el actor acompañado de otros trabajadores en huelga, estaba en el muelle donde se encontraban atracados dos remolcadores de la empresa. Jose Enrique , capitán del buque "Paula S", se encontraba a bordo del mismo. El barco se encontraba abarloado al remolcador "Manacor", cuyo capitán era Diego . El actor desde el muelle y Jose Enrique desde el barco, se hacían mutuamente gestos irónicos y despectivos. Jose Enrique , sin ningún otro motivo, saltó a tierra seguido por Diego y se dirigió al piquete. El actor se separó del grupo. Ambos se encararon tratándose con desprecio e insultándose. El actor le dijo al otro que no provocara y, después, le llamó sudaca de mierda, maricón y cabrón. Sacó una barra de hierro de un metro de largo, aproximadamente, y la movió amenazadoramente ante Jose Enrique . Diego simuló llamar a la Guardia Civil, el actor tiró la barra y se deshizo el enfrentamiento.

UNDÉCIMO.- El 26.10.2007 se interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB. El acto de conciliación se celebró sin efecto el 6.11.2007.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Pascual contra "Remolcadores Nosa Terra, S.A.", por despido, debo declarar y declaro improcedente dicho despido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a elección del demandante, lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 5.739,30 ? condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero. Debe advertirse al demandante que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Debo desestimar y desestimo la pretensión de que el despido sea declarado nulo".

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de D. Pascual , y por el Letrado D. Francisco Parada Vázquez, en nombre y representación de Remolcadores Nosa Terra, S.A., que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por la representación de ambas partes; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 27 de octubre de dos mil nueve una vez resuelto el trámite dispuesto en el artº. 231 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral sobre incidente de aportación de documental nueva.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia 444/2009 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma, de 19 de noviembre de 2008 estima la demanda interpuesta por Don Pascual contra "Remolcadores Nosa Terra, S.A.", declarando el despido del trabajador improcedente y condenado a la empresa a que, a elección de demandante, lo readmita en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o le indemnice con la suma de 5739,30 euros y a que le abone los salarios de tramitación correspondientes. Con posterioridad a esta resolución, el Juez de Instancia dicta auto de aclaración en el que afirma que, si bien con anterioridad al despido la relación contractual se hallaba suspendida por el ejercicio de huelga del trabajador, una vez se produce el despido la relación se extingue de modo que deben abonarse los salarios de tramitación pues el trabajador no puede ejercitar su derecho de huelga.

Contra esta resolución las representaciones letradas del trabajador y de la empresa formalizan sendos recursos de suplicación. En el primer caso, se solicita la nulidad de actuaciones [art. 191.a) LPL], se postulan 4 modificaciones de hechos probados [art. 191.b) LPL ] y una infracción de normas sustantivas [art. 191.c) LPL ]. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa. En el segundo caso, se solicitan cinco revisiones de hechos probados [art. 191.b) LPL] y se aducen dos infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia [art. 191.c) LPL ]. Este último recurso también ha sido impugnado por la contraparte.

SEGUNDO.- La representación letrada de D. Pascual fundamenta su primer motivo de suplicación en el apartado a) del art. 191 de la LPL . En concreto pretende la nulidad de actuaciones por incongruencia interna de la sentencia al haberse excedido y extravasado la controversia jurídica planteada con la demanda en los términos acotados por su pretensión plural y jerarquizada. A tal fin, alega que en la demanda se postulaba, en primer lugar, nulidad del despido del actor por un doble motivo: de una parte, vulneración del derecho de huelga y de la libertad sindical y, de otra, de la tutela judicial efectiva. Y, en segundo lugar, de forma subsidiaria la improcedencia por quebranto del procedimiento sancionador al haberse eludido el expediente contradictorio y, residualmente, por falsedad de las actuaciones que se le imputan al trabajador. Así las cosas, la parte recurrente considera que, una vez que el juez desestimó las dos primeras pretensiones principales relativas a la nulidad del despido, a la hora de declarar la improcedencia del mismo por incumplimiento del expediente contradictorio debió ceñirse a los hechos relativos a este requisito formal sin entrar a valorar la veracidad o no de las actuaciones imputadas al trabajador en la carta de despido. En este sentido entiende que éstas tan sólo deberían haberse analizado en el caso de que el juez hubiese rechazado la improcedencia del despido por defectos de forma. Dicho de otro modo, el juez de instancia incorpora en el relato de la sentencia hechos probados que tienen que ver con una petición subsidiaria a la que finalmente resuelve, infringiendo los arts. 24.1 CE, 218 apartados 1 y 2 LEC y 97.2 LPL.

Igualmente, la parte recurrente considera que esta circunstancia le causa indefensión toda vez que los hechos que declara probados el juez a quo condicionarán el fallo del proceso por despido disciplinario que ha incoado a raíz de una nueva carta de despido recibida por el trabajador cuyo contenido es idéntico al de la primera carta.

Pues bien, en este sentido, como el TC ha concluido en innumerables ocasiones (vgr. STC 39/2003, de 27 de febrero ) hay que distinguir dos tipos de incongruencia: de una parte la llamada incongruencia omisiva o «ex silentio»; y, de otra parte, la denominada incongruencia «extra petitum», que es la alegada en el presente recurso y que se da cuando el pronunciamiento judicial reza sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

En este orden de cosas, por tanto, no cabe aceptar la alegación de la parte recurrente, dado que los Hechos Probados de la sentencia de instancia vienen referidos a todas las pretensiones que la parte actora incluye en el Suplico de la demanda, incluidas las subsidiarias. A mayor abundamiento, el trabajador ha tenido ocasión de proponer todo tipo de pruebas relativas a su actuación en el incidente que motiva su despido. Como ha declarado el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 22 de enero de 1998 (RJ 19987) y de 10 de julio de 2000 (RJ 20007176 ), la obligación de consignar en la sentencia <> la declaración de hechos probados es de capital trascendencia, ya que dicha consignación no sólo sirve para fundamentar el fallo, sino que sirve también de base para que los litigantes puedan intentar su impugnación y para que, en su caso, el Tribunal Superior pueda pronunciarse en justicia sobre la impugnación planteada. De hecho, como se tendrá ocasión de comprobar, la resolución del presente Recurso de Suplicación precisa la fijación de los Hechos Probados que constan en la sentencia. En consecuencia el motivo fracasa y procede en análisis de los restantes motivos de suplicación.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL se postulan 4 modificaciones en los Hechos Probados. La primera , pretende la adición al Hecho Probado IV del siguiente texto: <>. Esta adición se estima parcialmente en el sentido de dejar constancia de que el despido del Sr. Jose Manuel fue declarado efectivamente nulo, como el del resto de los trabajadores que aparecen citados en el Hecho Probado IV. Sin embargo, a pesar de que se haya aportado como documento nuevo la sentencia citada, no existe documentación sobre el hecho de que la misma está recurrida.

CUARTO.- La segunda procura la sustitución del Hecho Probado VI con el fin de que quede redactado de la siguiente manera: <>. La modificación procede por cuanto la misma queda acreditada en los folios que la parte recurrente cita y además, con independencia de su trascendencia, corrige un error en el que ha incurrido el Juez de lo Social.

QUINTO.- La tercera modificación solicita la supresión del ordinal Décimo debido a que, al entender de la parte recurrente, no obra en la Sentencia motivación alguna más allá de la simple referencia a su fuente probatoria por confesión y testifical sin que se haya efectuado mayor esfuerzo justificativo del contenido y participación de cada uno de los intervinientes en esos hechos que la mera referencia dogmática que se recoge en el párr. 4º in fine del Fundamento de Derecho II de la Sentencia. La petición decae. Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, no es admisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. A mayor abundamiento, cabe tener bien presente que, como indica el juez a quo en el Fundamento de Derecho I, el Hecho Probado X se basa en la confesión de las partes y testifical. Y, en este sentido, esta Sala ya ha razonado en varias ocasiones [SSTS Illes Balears de 30 de junio de 2008 (Rº. 259/2008 ) y 20 de octubre de 2009 (Rº. 283/2009)] que la valoración de la prueba testifical percibida con inmediación por el juez de instancia no puede, por ello, ser atacada indirectamente a través de la prueba documental. En efecto, para que ésta última pueda dar lugar a la revisión fáctica ha de ser literosuficiente, no precisar interpretaciones o lucubraciones, no existir otra prueba valorada en relación al mismo objeto y demostrar inequívocamente el error de aquél. (SSTS de 21 de diciembre de 1989 y 27 de marzo de 1999 ).

SEXTO.- La última revisión de Hechos Probados propone la adición de un nuevo ordinal, el Duodécimo, con la siguiente redacción: <>. El motivo decae. Algunos de los extremos que contiene la redacción propuesta ya están recogidos en los Hechos Probados de la sentencia, como el dato de que los Sres. Laureano y Emilio fueron despidos y que en la instancia tales despidos fueron declarados nulos, por lo que es obvio que solicitasen el reingreso en la empresa. El resto constituye valoraciones de parte que, por su propia naturaleza, no pueden alterar el relato de los hechos realizado por el Juez de Instancia.

SÉPTIMO.- En virtud del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia infracción por inaplicación del art. 55.4º del ET -se entiende que el recurrente quiere aludir al art. 55.5 del ET- y 108 de la LPL en relación con el art. 28.1º de la CE. A su entender, en el marco del conflicto laboral existente en la empresa, el despido del actor tuvo como única causa el ejercicio del derecho de huelga por parte del trabajador. En este sentido, afirma que D. Pascual , que además ostentaba la condición de miembro del comité de huelga, era el último de los trabajadores que habían secundado la huelga que quedaba por despedir.

Sin embargo, el despido no puede considerarse nulo. A pesar de que el mismo tenga lugar en el contexto de una huelga, esta circunstancia no condiciona necesariamente la calificación de la extinción contractual. En efecto, como bien apunta el Juez a quo, el trabajador debe desarrollar una actividad probatoria indiciaria mínima relativa a la vulneración del derecho de huelga y libertad sindical (art. 28.1CE ). Sin embargo, en los autos no existe indicio alguno de vulneración de los citados derechos. Al contrario, el despido obedece a una determinada conducta del trabajador que la empresa logra probar y que estima grave y culpable. Por tanto, el motivo debe decaer.

OCTAVO.- La empresa, por su parte, con fundamento en el apartado b) del art. 191 de la LPL, propone la revisión del Hecho Probado I sustituyendo la redacción del inciso final del mismo en el que se indica que <> por la siguiente: <>. La misma prospera. Los documentos citados corroboran la condición del trabajador de miembro de comité de huelga y no obra en el expediente documentación alguna que acredite su condición de representante unitario. A mayor abundamiento, la representación letrada del trabajo no impugna esta revisión.

NOVENO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL, se postula la revisión del Hecho Probado V con el fin de que se adicione el siguiente texto: <>. El motivo fracasa por ser la adición intrascendente. En efecto, en el Hecho Probado VI consta que el actor remitió, por vía fax, pliego de descargos dirigido al Instructor del expediente. Y, en este sentido, el folio 101 refleja la remisión del pliego de descargos dirigida a D. Aquilino al número de fax 986374726, número que, a pesar de no coincidir con el que consta en las hojas con membrete de la empresa, es desde el que se le envía al trabajador el pliego de cargos y por tanto es obvio que pertenece a la empresa.

DÉCIMO.- Sobre la base del art. 191.b) de la LPL se interesa revisión del Hecho Probado VI , con el fin de que quede transcrito del siguiente modo: <>. El motivo decae. La revisión de hechos probados tiene como finalidad la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Y en este sentido, aun cuando sea cierto que el actor remitió el pliego de descargo por vía fax al despacho de D. Francisco Parada, esto es, al número 971722477 -y no NUM000 como se indica erróneamente en el Hecho Probado VI, circunstancia que ha generado la revisión del citado Hecho Probado a petición de la representación letrada del trabajador que se ha efectuado en el Fundamento de Derecho IV de la presente resolución-, también lo es que lo reenvió a los números 986374726 y 986223275.

UNDÉCIMO.- Con fundamento en el art. 191.b) de la LPL se propone la revisión del Hecho Probado VII en el sentido de adicionar el siguiente extracto: <>. La revisión no procede. Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria que haya permitido la valoración judicial, como es el caso, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate [SSTSJ La Rioja de 15 de noviembre de 2005 (AS 3522), Castilla y León de 20 de octubre de 2005 (AS 3175) y Cataluña de 8 de marzo de 2005 (AS 1273 ). En buena lógica, la sentencia debe establecer lo que declara probado; no evidentemente lo que no considera probado, que se obtiene en su caso por exclusión. Y, en este sentido, como indica el Juez de Instancia, dichas grabaciones habían sido solicitadas por el actor en el pliego de descargos, sin que se afirme que las citadas grabaciones fueran solicitadas a la Autoridad Portuaria por el mismo. Circunstancia que, por lo demás, resulta intrascendente a la hora de dirimir el conflicto planteado.

DUODÉCIMO.- En virtud del apartado b) del art. 191 de la LPL se propone sustituir el relato contenido en el Hecho Probado X por el siguiente:

<

D. Jose Enrique , Capitán del buque "Paula S" (miembro del Comité de Huelga hasta la fecha de 27 de junio de 2007 en que dimitió y miembro del Comité de Empresa hasta la misma fecha en la que también dimitió), se encontraba a bordo del mismo. el barco se encontraba abarloado al remolcador "Manacor", cuyo Capitán era D. Diego , miembro del Comité de Empresa. Desde el muelle el actor acompañado de los otros tres indicados, comenzó a proferir insultos contra el Capitán Sr. Jose Enrique que, como se había dicho, se encontraba en el barco, atracado, en el puente del mismo. Ante los citados insultos, el Capitán Sr. Jose Enrique se dirigió al Capitán Diego para que le acompañara al muelle y preguntar a quienes le insultaban "que querían".

Una vez en tierra los Capitanes Sres. Jose Enrique y Diego , el actor procedió a insultar al Capitán Jose Enrique llamándole "cabrón", "hijo de puta", "maricón" y "sudaca de mierda", diciéndole "chúpame la polla", procediendo el actor a sacar de detrás suyo una barra de hierro, de un metro de largo por cinco centímetros de ancho que guardaba en su espalda, blandiéndola ante el Capitán Sr. Jose Enrique amenazadoramente con intención de agredir al mismo, mientras le decía "te voy a matar, te voy a partir la cabeza". Ante las citadas amenazas el Capitán Sr. Diego hizo intención de sacar el teléfono y llamar a la Guarda Civil, en cuyo momento D. Pascual tiró la barra al suelo y él y los que le acompañaban se marcharon del lugar.

Por los citados hechos, el Capitán D. Jose Enrique presentó denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil del Puerto de Palma de Mallorca el mismo día 29 de Abril de 2008, siguiéndose actualmente diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca 1614/08 , en las que consta la depositada la barra de hierro con la que se amenazó y se hizo intención de agredir el Sr. Pascual al Capitán D. Jose Enrique ".

Y ello por cuanto entiende que el Juzgador a quo omite ciertas circunstancias, falta a la verdad en determinados extremos y tergiversa la realidad. En síntesis, la parte recurrente sustenta la modificación pretendida en los siguientes documentos: en la denuncia efectuada por el D. Jose Enrique ante la Comandancia de la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma; en diversas declaraciones de los sujetos implicados ante la Guardia Civil, ante el Instructor del expediente disciplinario de D. Pascual y ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma; cartas de despido dirigidas a los trabajadores implicados en el incidente; la declaración de D. Diego ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma; la renuncia de D. Jose Enrique de su condición de miembro del Comité de Empresa y del Comité de Huelga; comunicación dirigida por el Comité de Empresa a REMOLCANOSA poniendo en conocimiento de ésta la designación de D. Diego como integrante del mismo; hoja del Diario de Navegación del buque Paula S; y actas de las declaraciones de los Sres. Jose Enrique , Diego y Erasmo en el acto del juicio.

El motivo decae. El Juez de instancia ni falta a la verdad ni la tergiversa. Como se apunta en la sentencia de instancia, el contenido del Hecho Probado X se desprende de la confesión de las partes y testifical. Y, en este sentido, cabe traer a colación lo dicho en el Fundamento de Derecho V de la presente resolución a propósito de que la valoración de la prueba testifical percibida con inmediación por el juez de instancia. A mayor abundamiento, la mayoría de documentos a los que alude la parte recurrente en el presente motivo constituyen pruebas testificales documentadas -declaraciones ante la Guardia Civil, Instructor del expediente o Juzgado de Instrucción; hoja del Diario de Navegación; o declaraciones efectuadas por los testigos en el acto del juicio-, que resultan inoperantes a la hora de revisar los hechos declarados probados.

En efecto, en primer lugar, en relación con las declaraciones efectuadas por los implicados en el incidente que ocasiona el despido del trabajador ante la Guardia Civil, el Instructor del expediente o el Juzgado de Instrucción, debe recordarse que dichos documentos ya han sido valorados adecuadamente por el juez de instancia conforme a los principios de la sana crítica, no pudiendo sustituirse el imparcial criterio establecido en la instancia, por el interesado parcial y subjetivo parecer de la parte recurrente. Al tiempo de los citados documentos conforman un medio inhábil para producir el resultado revisorio pues contienen meras manifestaciones de los involucrados en el citado incidente (STSJ La Rioja 288/2005, de 2 de diciembre). En segundo lugar, en referencia a las declaraciones efectuadas por las personas implicadas en la disputa en el acto del juicio, debe recordarse que de los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, a efectos de justificar la revisión fáctica de la sentencia de instancia carecen de validez la prueba de interrogatorio de parte y la prueba testifical (STSJ Castilla-La Mancha 799/2005 de 7 de junio). De este modo, la cita de folios que recogen extractos del acta del juicio no resulta válida.

DÉCIMOTERCERO.- Sobre la base del art. 191.c) de la LPL se alega infracción de lo dispuesto en el art. 54.1 en relación con los arts. 55.1 párr. 3º y 68.a) todos del ET . En concreto se aduce que, toda vez que el trabajador no era miembro del comité de empresa, no ostentaba el derecho a la apertura de un expediente contradictorio previo al momento en el que la empresa toma la decisión de proceder a su despido. Dicho motivo debe prosperar por cuanto, a pesar de la apertura de un expediente contradictorio, lo cierto es que D. Pascual no era miembro del comité de empresa. Consiguientemente, con independencia de la corrección con la que se llevó a cabo el citado expediente, el despido del trabajador no puede calificarse como improcedente por defectos de forma, pues no disfrutaba de las garantías propias de los representantes de los trabajadores.

DÉCIMOCUARTO.- Con fundamento en la letra c) del art. 191 de la LPL se aduce que la sentencia infringe el art. 54.1 y 54.2 .c) en relación con lo establecido en el art. 55.4 párr. 1º del ET . A su entender la conducta del trabajador constituye un incumplimiento grave y culpable.

Al respecto y con carácter previo, cabe considerar la reiterada doctrina jurisprudencial que viene afirmando que ninguna de las conductas que se relacionan en el art. 54.2 del ET opera automáticamente como causa del despido disciplinario, sino que ha de ser atendiendo a las circunstancias que la generan, al momento en que se produce y a los efectos que causa. Así debe analizarse específica e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, considerando siempre que la extinción de la relación laboral exige de la aplicación de un criterio restrictivo [SSTS de 8 de octubre de 1987 (RJ 6972) y 16 de enero de 1999 (RJ 128 )].

Sentado lo anterior, debe efectuarse una apreciación conjunta y valorativa de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso, puesto que cuando un trabajador realiza algún hecho que tenga cabida en el art. 54.2 del ET -en el presente caso letra c)- no cabe decidir automáticamente su despido. Es obligado imponer al trabajador una sanción justa. Pues bien, el art. 54.2.c) del ET sanciona conductas contrarias al mutuo respeto que han de mantener las personas que conviven en la empresa. Con la tipificación de esta causa de despido se trata de proteger la convivencia pacífica en la empresa. Pueden incluirse en esta causa de despido, de una parte, los ataques a la dignidad, al honor y a la propia imagen; y, de otra, las agresiones físicas, produzcan o no lesión.

En concreto, las ofensas verbales han traer causa de la relación laboral, como consta probado en el caso planteado, pues en el origen del incidente late un conflicto colectivo. Además, pueden manifestarse de forma muy variada, entre ellas, expresiones malsonantes e insultos. Con todo, para que pueda apreciarse un incumplimiento contractual por ofensas del trabajador es preciso la concurrencia de animus injuriandi, es decir, que las palabras o acciones se produzcan con el ánimo o intención de ofender (STS 28-2-1990 ). En el caso planteado queda acreditado que el trabajador profiere una serie de injurias al Sr. Jose Enrique , tales como sudaca de mierda, maricón y cabrón, que menoscaban su reputación y su propia autoestima, al tiempo que lo amenazaba con una barra de hierro de un metro de largo. Dicha conducta debe calificarse de grave. En efecto, los insultos son de carácter discriminatorio y xenófobo [SSTJS Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2006 (AS 3135) y Castilla y León de 6 de junio de 2005 (AS 1263)]. Por su parte, cabe destacar que la actitud amenazante que adopta el Sr. Pascual frente a su compañero está más próxima a una agresión física que a una ofensa verbal por cuanto la empuñadura de un arma -en este caso una barra de hierro de considerable tamaño- supone un atentado a la integridad física de este último [STSJ Comunidad Valenciana de 11 de febrero de 2004 (AS 3233)].

Respecto de la culpabilidad del Sr. Pascual , la existencia de una huelga no le exime de responsabilidad. En este sentido, es reiterada la doctrina judicial que afirma que las situaciones de conflictividad laboral no justifican la actitud de piquetes que insultan o amenazan a sus compañeros, como es el caso planteado en la instancia [SSTSJ País Vasco de 21 de mayo de 2002 (AS 2201), Cataluña de 12 de mayo de 2003 (AS 2281), País Vasco de 23 de diciembre de 2004 (AS. 4063) y Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2005 (AS 1446 )]. Por tanto, cabe apreciar que en la conducta del D. Pascual concurre, además de la nota de gravedad, la de culpabilidad.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

PRIMERO.- Se desestima el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Pascual contra la sentencia 444/2008, 19 de noviembre de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca, en autos 538/08 .

SEGUNDO.- Se estima el recurso de suplicación que interpone Remolcadores Nosa Terra, S.A. contra la citada sentencia, la cual se revoca y se deja sin efecto. Al tiempo que se declara procedente el despido que la empresa comunicó a D. Pascual por medio de burofax el día 4 de junio de 2008 y se convalida la extinción del contrato de trabajo que dicho despido produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación

TERCERO.- Una vez firme la presente sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito que prestó para recurrir y cancélese los avales presentados al mismo objeto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0407-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.